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Victoria Quintana Martín
I. INTRODUCCIÓN: TIPOS DE GUARDA Y CUSTODIA
En la actualidad, es posible diferenciar varios tipos de custodia que no solamente se circunscriben a los padres, sino que también, en función de las circunstancias, pueden atribuirse a los abuelos, ya sea maternos o paternos, otros familiares, allegados o incluso entidades públicas, todo ello en base al reseñado principio del interés superior del menor. No obstante, en lo concerniente al objeto del tema, se procederá a examinar exclusivamente la custodia de los progenitores, con el fin de proceder a su comparación y posterior estudio de la custodia compartida.
Así, la guarda y custodia que se atribuye a los progenitores puede configurarse de dos formas distintas, bien monoparental o bien compartida. En cuanto a la primera, tal y como se desprende del nombre, se caracteriza por que tras la ruptura del vínculo matrimonial y, por consiguiente, de la unidad familiar, se decide que la guarda del menor sea ejercitada por un sólo progenitor con quien, hasta alcanzar la mayoría de edad, el hijo menor deberá convivir, teniendo en su caso el otro progenitor, sin perjuicio de mantener la titularidad de la patria potestad, solamente el derecho a un régimen de visitas.
Este tipo de custodia se ha venido configurando hasta nuestros días como la solución más propicia acogida por los jueces, quienes en base a un reparto tradicional de los papeles con respecto a la patria potestad, con carácter general suelen resolver entendiendo que lo adecuado es atribuir la guarda a la madre. De hecho, el Instituto Nacional de Estadística1 ha venido recogiendo los siguientes datos; en el año 2007 la atribución de la custodia monoparental a favor de la madre alcanzó la cifra de 85,00%, que fue superada en el siguiente año en un punto. En el año 2009 la cifra es de 84,00% y en el año 2010, se resuelve a favor de una custodia exclusiva de la madre en el 83,2% del cese de la convivencia. En el año 2011, la cifra de custodia monoparental a la madre fue de 81,7%, cifra que disminuyó en el posterior año en donde se alcanzó la suma de 75,1%. En el año 2013 las custodias exclusivas a favor de la madre fueron atribuidas en un total de 76, 92%.2 El motivo de esta considerable diferencia radica en la idea fuertemente interiorizada en la sociedad española del tradicional reparto de las potestades familiares entre los cónyuges. Así pues, se instituía al padre bajo las potestades patrimoniales, por lo que era el competente de asegurar una estabilidad económica para ofrecer la protección necesaria a su familia, y a la madre se le otorgaba la potestad doméstica o de las llaves, encargada, por lo tanto, de todo lo concerniente al domicilio conyugal y entre ello, a la educación y cuidado de los hijos. Como consecuencia de esta distribución de papeles, de deberes y obligaciones conyugales, que perduró hasta la incorporación de la mujer al mundo laboral a partir del siglo XX, se observa todavía el mantenimiento de la línea judicial que tiende a considerar que el menor, tras un conflicto familiar, queda mejor custodiado por la madre que por el padre3. De hecho, son muchas las sentencias pronunciadas hoy en día que intentan romper con esta forma de pensar y que pretenden extender un pensamiento más igualitario entre padres y madres, entendiendo que la realidad social en la que se desenvuelven los conflictos de nulidad, divorcio y separación engloban ya no sólo el tradicional supuesto de un padre trabajador y una madre dedicada a las labores domésticas, sino también situaciones de dos padres trabajadores e incluso del padre consagrado al cuidado de sus hijos y de la madre encargada de la economía familiar. En este sentido, destaca la sentencia del Tribunal Supremo número 10042/2013, de 24 de julio (EDJ 10042/2013), que dice: "(...) es preciso superar la creencia de que solamente la figura materna es indispensable en esta etapa del desarrollo de los niños, sino que ambos padres deben asumir un rol activo de cara a la consolidación de la estabilidad emocional del menor, su saludable desarrollo y su bienestar."
Frente a la custodia monoparental se sitúa la custodia compartida entre los progenitores, que será objeto de estudio en el siguiente epígrafe, desarrollando en primer lugar el propio concepto general, principios inspiradores y criterios legales y jurisprudenciales para su otorgamiento, para terminar con un análisis comparativo de las cuestiones entre la ley civil común y leyes forales con competencia en la regulación de esta materia:
II. CUSTODIA COMPARTIDA
1. Antecedentes jurídicos
La custodia compartida surge como figura jurídica tras una sucesión de transformaciones sociales que dieron lugar a la necesidad legislativa de satisfacer la constante demanda solicitada. Así, para entender la actual regulación prevista por el legislador español es preceptivo entender el trasfondo jurídico, histórico y social que se ha producido en relación con esta materia.
Retrotrayéndonos en el tiempo, se aprecia que España es uno de los países en donde a raíz de su propia tradición histórica se encuentra, de una forma fuertemente arraigada, el derecho canónico en su ordenamiento jurídico, sobre todo, en el ámbito del derecho familiar. Este hecho provocó que, hasta tiempos relativamente recientes, el matrimonio fuera concebido como la unidad familiar de dos personas que se comprometían a una unión indisoluble, en donde únicamente se daba cabida a la nulidad del vínculo matrimonial por unas determinadas causas previstas por el derecho canónico, como por ejemplo la no consumación del matrimonio o la impotencia coeundi o generandi, en cuanto que el objetivo principal por el cual se había prestado consentimiento marital consistía en la formación de una familia para procrear y aumentarla. Si bien es cierto que en la segunda república española se reguló la posibilidad de la ruptura de este vínculo por mutuo consenso o bien por petición de un sólo cónyuge con alegación de justa causa, no es menos cierto que con la dictadura del General Franco se anuló la Ley del Divorcio de 1932, con la característica de que se le atribuyó el efecto jurídico propio, esto es, unos efectos "ex tunc", lo que literalmente significa "desde siempre", por lo que no sólo se volvía a imponer el concepto matrimonial marcado por la religión cristiana-católica, sino que aquellas personas que se habían divorciado en la franja temporal de 1932 y 1939, se consideraban que en ningún momento habían disuelto su unión marital con el otro cónyuge. Pero aún más, los efectos retroactivos de la Ley de 23 de septiembre de 1939 con la que se declara la nulidad de las sentencias de divorcio, llegaron hasta la última consecuencia, entendiendo que quienes se encontraban casados en segundas nupcias, debían volver a la convivencia con su anterior cónyuge, con quién realmente mantenía un vínculo matrimonial, tras la publicación de esta ley.
No se dicta una nueva ley de divorcio hasta 1981, con la finalización de la dictadura y tras la promulgación de la Constitución, que a lo largo de su articulado no hace mención alguna al divorcio que, por consiguiente, no se configura como un imperativo constitucional, debiendo ser el legislador ordinario el competente funcionalmente para su correspondiente regulación. Y así se hace con la Ley 30/1981, que modifica el Código Civil español, conocida como la "Ley del Divorcio", ya que, por segunda vez, se regula la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial. No obstante, se caracterizaba esta Ley por establecer un sistema causal, en donde era necesario la concurrencia de alguno de los cinco supuestos legalmente tasados en su artículo 86 para poder obtener la disolución de la unión matrimonial, que consistían cuatro de ellos en un previo cese de la convivencia, previendo distintos plazos en función de las circunstancias y el último en un incumplimiento continuo de los deberes conyugales, por lo que se observa que se contempla un tipo de divorcio-sanción cuyo fin es la búsqueda y calificación de quién es el cónyuge culpable y el cónyuge víctima. Transcurridos veinticuatro años desde la entrada en vigor de la misma, se promulga la Ley 15/2005 que trae como consecuencia la eliminación de todas las causas impuestas para lograr una sentencia de divorcio, entendiendo que el simple hecho de no querer seguir manteniendo una relación de afectividad, aunque se trate de una decisión unilateral, es motivo suficiente para romper la unión que se habían creado tras celebración del matrimonio. Se consagra, en definitiva el divorcio unilateral ad nutum.
La consecuencia de esta regulación es el inmediato aumento de las demandas de divorcio y, consecuentemente, de las sentencias judiciales que así lo decretaron, dando lugar por lo tanto a la ruptura definitiva de la unión familiar. Y ante esta situación surge la pregunta que se irá desarrollando a lo largo de todo este trabajo y que se considera como uno de los aspectos más importantes y delicados de resolver: ¿qué ocurre con aquellas unidades familiares en donde los cónyuges deciden romper su unión matrimonial con la intención de continuar sus vidas por separado, pero en donde hay hijos menores en común? En concreto, se observa que la propia Ley 15/2005, que suprime el sistema causalista del divorcio, intenta de una forma bastante atenuada resolver a esta pregunta mediante la introducción en el ordenamiento jurídico español, por vez primera, de la atribución de la guarda y custodia de forma compartida entre los progenitores mediante la modificación del artículo 92, y la introducción de un apartado quinto en dicho precepto en donde se establece que: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos (...)". Sin embargo, la introducción de esta nueva institución jurídica se ha llevado a cabo de forma muy silenciosa y precavida por parte del legislador, quien la observa con una concepción residual ya que, en una interpretación literal del precepto 92.8 del Código civil, se constituye como excepcional y subsidiaria del resto de medidas. Además, guarda el legislador un absoluto silencio en cuanto a lo que se debe entender por este régimen, sin que tampoco concrete cuáles sean los requisitos cuya concurrencia debe conllevar a considerar la guarda y custodia compartida como la mejor solución a adoptar en el caso concreto. De hecho, la mayor explicación en tal sentido se encuentra en la propia Exposición de Motivos de la Ley, que viene a establecer que "el divorcio no debe constituirse como impedimento para mantener contacto y relación con todos los miembros de la familia que incluso debe constituirse este hecho como necesario para este trance de formación y desarrollo de la personalidad del menor". Ante este vacío legal, se hacen indispensables las matizaciones llevadas a cabo tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.
2. Concepto de custodia compartida
En cuanto a definición se refiere y en contraposición con la custodia exclusiva a favor de un sólo cónyuge, destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 218805/2012, de 28 de septiembre (EDJ número 218805/2012) en donde los magistrados otorgan a la custodia compartida el siguiente concepto: "modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras una crisis de relación en la pareja, donde ambos estarán capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y colaboración, con objeto de facilitar a los hijos comunes la forma más frecuente y equitativa para atender a sus necesidades entre ambos de forma justa y proporcional".4 Por lo tanto, cuando existe una separación física entre dos cónyuges o entre dos personas que mantienen un relación análoga de afectividad, y entre ellos existan hijos comunes a su cargo, la cuestión más importante que se plantea es determinar cómo, a partir de ese momento, se ejercitará el cuidado de los menores, pudiendo ser una solución a este conflicto la colaboración entre los progenitores en el adecuado reparto de sus derechos y obligaciones para con sus hijos menores.
Por otro lado, y desde una perspectiva doctrinal se considera, sin embargo, que el uso del término "compartida" es erróneo en cuanto que realmente esta forma solamente puede llevarse a cabo antes de que los progenitores hubieran decidido cesar la cohabitación. Asimismo, también rechazan la locución "conjunta", por entender que ello significa que en el mismo momento la están ejerciendo ambos padres, hecho que parece más que imposible toda vez que los progenitores han decidido poner fin a su convivencia para empezar a vivir por separado, lo que impediría tomar decisiones tan comunes como a qué hora debe comer el menor. Por todo ello, consideran que la palabra más correcta que describe esta situación es "alternativa", ya que, representa realmente la situación consistente en la sucesión de periodos de tiempos donde el progenitor, que en un concreto lapso temporal sea el custodio, es el encargado de asegurar la guarda del menor, entendiendo por este tipo de régimen en su sentido más literal como la colaboración activa de ambos progenitores, quienes de forma periódica o rotativa se encargan del cuidado directo del menor, dando lugar a una distribución de las funciones y responsabilidades parentales que se asumen como consecuencia de ser titulares de la patria potestad, y siempre en beneficio del interés superior del menor5.
3. Principios generales inspiradores
A partir de la definición, se observa que la custodia compartida o alternativa se fundamenta en la conjunción de tres directrices generales6: de un lado, partiendo del punto de vista de los hijos, es el derecho de los menores a mantener una relación continuada y equilibrada con ambos padres; y desde la perspectiva de los progenitores, hace referencia de una parte a la corresponsabilidad parental, que viene a definirse como el reparto equitativo de los derechos-deberes de crianza y educación con los hijos, en ejercicio de su autoridad familiar, y de otra, al principio de igualdad entre los progenitores, haciéndose uso del término "igualdad" en el sentido de equilibrio entre el hombre y la mujer para el desempeño de tales funciones, por ser ambos progenitores del menor, para evitar de esta manera que se potencie el papel de los deberes que nacen en la esfera personal por ser titulares del ejercicio de la patria potestad de un progenitor frente a los del otro.
La necesidad de tener presente hoy en día estos principios fundamentales es consecuencia de la propia historia reseñada en donde, a pesar de la atribución de la patria potestad a ambos progenitores en el artículo 154 del Código Civil, que estipulaba que "están sometidos bajo la potestad del padre y de la madre", lo cierto es que tradicionalmente se reconocía con mayor fuerza la potestad doméstica de la madre frente a la del padre, y de ahí que el régimen de custodia compartida se configura en el año 2005, en cuanto ha de surgir en un sistema progresista que fomente la corresponsabilidad de ambos progenitores en el ejercicio de su autoridad familiar, es decir, se requiere como marco para su desarrollo una sociedad avanzada que abandone la idea de la potestad de educación ejercida por la madre y la potestad patrimonial por el padre, para empezar a defender la igualdad entre ambos en todos los sectores, esto es, de un lado, en la mayor participación de las mujeres en el ámbito laboral, pero también en el reconocimiento de una mayor implicación por parte de los hombres en la vida familiar, lo que trae como consecuencia un efectivo cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia exclusiva a favor de la madre, para empezar a favorecer la distribución igualitaria de los roles sociales entre el hombre y la mujer, al ser una realidad la existencia cada vez más frecuente de distintos tipos de relaciones familiares y de organización entre las mismas que se ajustan mejor a una custodia compartida que a una custodia individual.7
En tal sentido se encuentra el artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que prescribe: "Los estados pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño".
4. Criterios de atribución de la custodia compartida
La aplicación de la custodia compartida, como cualquier otra decisión judicial, requiere de una efectiva fundamentación que pruebe que, en tales circunstancias concretas, se trata del mejor mecanismo para el beneficio del menor. De esta manera, llama la atención la ausencia de previsión de criterios que sirvan de guía para el juzgador, estableciéndose exclusivamente cuatro referencias legales que son: un informe del Ministerio Fiscal, las valoraciones especiales, las valoraciones de especialistas y en cuarto lugar, el principio de la unidad familiar.
En cuanto al informe del Ministerio Fiscal, se observa la preceptiva legitimación legal de este órgano para intervenir en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en base a las disposiciones 749.2 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en donde se establece que: "será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal cuando alguno de los interesados sea un menor" / "Si hubiera menores (...) el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal", siendo el motivo fundamental de este carácter la propia conceptualización del órgano como colaborador de la justicia, que actúa en defensa de la legalidad y, en concreto, garantiza el interés del menor velando por sus beneficios y salvaguardando sus derechos. En segundo lugar, en cuanto a las valoraciones especiales previstas en el artículo 92.6 del Código Civil, se dispone que el juez deberá "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella", debiendo entender que, más que un criterio legal característico que permita fundamentar al juez la aplicación de la custodia compartida, se trata de una mera redundancia en el sentido de que, en todo caso y ante todos los procesos, el agente competente juzgador deberá fundamentar la resolución judicial en las pruebas practicadas durante la correspondiente fase probatoria. Seguidamente, el artículo 92.9 faculta al juez, si así lo estimara necesario, a solicitar dictámenes de especialistas cualificados, que se constituyen como una herramienta eficaz para permitirle conocer de aquellas cuestiones específicas de una rama no jurídica y proceder conforme a la regla de la sana crítica a la valoración y vinculación que considere procedente para la fundamentación de la resolución. Finalmente, como último criterio legal previsto en el Código Civil se encuentra el principio de la unidad familiar del artículo 92.5, cuyo objetivo consiste precisamente en evitar la separación de los hermanos.
En la práctica forense esta regulación se ha venido calificando de escueta, por la multiplicidad de las particularidades que existen en cada caso concreto, que impiden diseñar unas pautas uniformes que actúen como regla general para la resolución de los conflictos. Por tanto, el juez en cada supuesto de crisis matrimonial al que se enfrenta debe determinar la idoneidad de los progenitores, lo que ha dado lugar a la elaboración de unos criterios judiciales que buscan ser punto de referencia para determinar tal aptitud de los padres del menor. Doctrinalmente, se considera que el origen del conjunto de criterios que determinan qué tipo de régimen de custodia es el más beneficioso para el menor se encuentra en las siguientes tres sentencias del Tribunal Supremo número 623/2009, de 8 de octubre (EDJ 623/2009); número 16359/2010, de 10 de marzo(EDJ 16359/2010); y, finalmente, número 78873/2010, de 11 de mayo (EDJ 78873/2010),8 pudiéndose diferenciar todo un conglomerado de presupuestos y situaciones específicas en atención a la capacidad de los progenitores, destacando: por un lado, aparte del principio del interés del menor que ya se reseñó como fundamento predominante, se atiende a la práctica habitual de quien hubiera venido dedicando mayor tiempo al cuidado de los menores durante la convivencia conyugal, considerándose este requisito como casi totalmente determinante, en defecto de otras circunstancias que aconsejen justo lo opuesto, pronunciándose en base a esta consideración varias tendencias, entre las que destacan, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz número 71587/2006, de 15 de mayo (EDJ 71587/2006), que falla "la custodia de los hijos debe ser atribuida a la madre por ser la que ha venido atendiéndolos durante el matrimonio"; de igual manera que si ambos progenitores durante la convivencia se repartían equitativamente los deberes familiares, lo procedente sería la atribución de la custodia compartida, fundamentándose la jurisprudencia para ello en la tendencia a mantener el statu quo previo a la crisis matrimonial, tal y como se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 42216/1999, de 30 de septiembre (EDJ 42216/1999), que dice: "siempre que sea posible deberá mantenerse al menor en su entorno actual". Por tanto, esta previsión se extiende no sólo en la situación previa a la crisis matrimonial sino también en aquellos supuestos en donde, previamente al proceso de divorcio, existiera una separación de hecho, en cuyo caso también se atenderá a quién hubiera estado ejerciendo de hecho la guarda. En segundo lugar, se tienen en cuenta un conjunto de circunstancias laborales de los progenitores, como la disponibilidad horaria, otorgándole la medida de guarda y custodia compartida cuando es posible adaptarla a su horario laboral y domicilio, esto es, en general, a su régimen de vida cotidiano. En este sentido, existe jurisprudencia que tiene en cuenta las jornadas laborales, considerando que aquel progenitor que tuviera una mejor jornada en cuanto a horarios dedicaría mayor tiempo al menor, valorándose positivamente otros datos como la estabilidad del progenitor y negativamente la falta de un puesto de trabajo fijo que conlleve una ausencia de garantía de estabilidad económica. También se atiende a si existe una constante necesidad de viajar que daría lugar a una ausencia del hogar familiar o falta de estabilidad geográfica. Sin embargo, no es menos es cierto que, en este aspecto, también existen pronunciamientos jurisprudenciales mucho más cautelosos, al entender que existen determinadas situaciones que pudieran producir una injusticia judicial si se valorase negativamente el hecho de que un progenitor dedique más horas a su trabajo si la situación económica así lo requiriera, tal y como se aprecia en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada número 74663/2007, de 23 de marzo (EDJ 74663/2007), "No puede aceptarse el planteamiento simplista que pretende hacer recaer en el horario laboral de los progenitores, la única referencia para decidir sobre la conveniencia del otorgamiento de la guarda y custodia. (...) la referencia al horario de trabajo no puede valorarse en ningún caso como elemento inhabilitante para la atribución de la guarda y custodia, sobre todo si se le considera como medio adicional para la obtención de recursos, que necesariamente han de revertir en un incremento de los medios económicos con lo que contribuir a los alimentos del menor". Asimismo, a pesar de que el párrafo 5º del artículo 159 del Código Civil, que establecía que cuando el hijo fuera menor de siete años tendría que atribuirse la custodia a la madre, fue declarado inconstitucional en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, y consiguientemente eliminado de dicho texto a través de la Ley de modificación de 15 de octubre de 1990, lo cierto es que en la práctica forense, al igual que todavía se encuentra patente un pensamiento de reparto tradicional de las potestades familiares, se sigue decantando a favor de la atribución de la custodia monoparental a las madres cuando los menores no hubieran superado esta edad, como por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo número 11818/2005, de 14 de febrero (ROJ: STS: 11818/2005-ECLI:ES:TS:2005:11818) que se pronuncia de la siguiente manera: "dada la edad de la menor (4 años) (...) la atribución a la madre de su guarda y custodia está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil", sin perjuicio de que dicha atribución de custodia exclusiva a favor de la madre se vaya diluyendo a medida que aumenta la edad del menor, orientándose las resoluciones hacia la custodia compartida9. Otro de los requisitos que se tienen en cuenta es el ya mencionado derecho del propio menor a ser oído, ya que, en líneas generales, no hay mejor prueba para determinar cuál es el beneficio del menor que la propia manifestación de éste, sin perjuicio de que por un lado, en ningún caso se deba entender que el beneficio del menor es un criterio objetivo que se equipara con la mera voluntad del propio menor, y por el otro lado, se tenga en cuenta lo que se ha venido llamando como alienación parental, esto es, una manipulación del menor por un cónyuge contra el otro. Por otro lado, parece evidente que, en base siempre al "favor filii", no se atribuirá la custodia a un progenitor cuando exista un riesgo para el menor por estar afectado tal progenitor por enfermedad física o psíquica, drogodependencia, alcoholismo10. También se tiene muy en cuenta la relación de los menores, en su caso, con la nueva pareja de su progenitor, lo que se relaciona con la necesaria mención a la ausencia de relevancia, para elegir la custodia compartida, de elementos relacionados con la culpa o mala fe de uno de los progenitores en la causa de la crisis matrimonial, como pudiera ser el incumplimiento de deberes conyugales tales como la fidelidad, en cuanto que, tras la integración en el ordenamiento jurídico español de la Ley 15/2005, se eliminó por completo cualquier indicio de un divorcio como sanción, por lo que es jurisprudencia mayoritaria y dominante el ignorar cualquier causa de culpabilidad como requisito decisorio para atribuir o no la custodia compartida, sin perjuicio en todo caso de los supuestos de malos tratos en donde expresamente se regula en el artículo 92.7 del Código Civil que: "No procederá la guarda conjunta". Otras decisiones judiciales que fundamentan la custodia compartida se basan en el grado de colaboración y cooperación de los progenitores entre sí, entendiéndose tal cooperación como una situación ideal y elemento determinante para el desarrollo del reparto del cuidado personal del menor entre ambos cónyuges, sin que en ningún caso pueda considerarse como impeditivo insalvable la mala relación entre ellos. En tal sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 111083/2010, de 3 de marzo (EDJ 111083/2010) al decir que: "Es necesario, en consecuencia un cierto grado de entendimiento y consenso pero esta exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la custodia compartida".
En todo caso, lo realmente conveniente es fundamentar la adopción de una custodia compartida en la consideración de la misma como el mejor instrumento para el desarrollo integral del menor, esto es, como garante absoluta del principio del "favor filii".
5. Modelos de custodia compartida
Como consecuencia del silencio legislativo, no sólo en la concepción de este régimen sino en su propia configuración, surgen distintas modalidades del mismo, principalmente a raíz de las diferentes y variadas formas de distribución de los periodos, ya que, es consideración común entender que la custodia compartida no es sinónimo de reparto exactamente igualitario del tiempo en el que el menor debe convivir con cada progenitor. Este hecho ha llevado a convertir en objeto de discusión la diferencia entre una custodia monoparental con un amplio régimen de visita a favor del progenitor no custodio con derecho de pernocta, y una custodia compartida. Así, se entiende que, en todo caso, aunque la custodia compartida no implique la alternancia en periodos iguales de cohabitación, lo cierto es que deben ser lo suficientemente adecuados para permitir el cumplimiento de la finalidad de este régimen, que al fin y al cabo consiste en el ejercicio igualitario de los derechos y deberes que le corresponden a ambos progenitores para el cuidado de su menor, considerándose que nunca, por muy amplio que llegue a regularse el régimen de visita a favor de un progenitor, será lo precisamente extenso para permitir el desarrollo de sus obligaciones como tal11.
Retomando las diferentes modalidades del régimen de custodia alternativa, lo cierto es que no existe ningún listado específico al que se haga referencia, sino que en virtud de las concretas circunstancias y especialidades de cada caso, el juez resolverá y determinará los periodos que a su entender mejor favorezcan al menor, lo que tiene como consecuencia un mayor margen de actuación, flexibilidad y variaciones por parte del juzgador. No obstante, de la práctica forense es posible extraer una guía en mayor o menor medida asumida jurisprudencialmente, pudiendo observarse distintos modelos de custodia compartida, siendo el principal criterio diferenciador el mayor o menor tiempo de convivencia. Así, en escala gradual, se observa la preponderancia de una alternancia de los periodos por días para aquellos casos en los que hay hijos menores de edad inferior a cinco años y alternancias semanales para los casos de menores que tengan cinco años en adelante; también se usa la alternancia por quincenas, pero con un régimen de visitas durante los fines de semana y durante uno o dos días laborales por parte del progenitor no custodio. Otro sistema habitual es el establecer una convivencia basada en meses, ya sea la alternancia mensual, trimestral, cuatrimestral o semestral, todos ellos, marcados también por un régimen de visitas durante fines de semanas alternos y entre semana, junto con el reparto equitativo de los periodos vacacionales. De igual forma se procede cuando se establece un lapso temporal aún mayor en relación a un curso escolar entero o por razón de años. El fundamento de este reparto se encuentra en los numerosos estudios desarrollados por entidades internacionales en relación con los tiempos de custodia más idóneos en función de las edades del menor en cada caso, destacando el informe llevado a cabo por el Consejo de los Derechos del Niño12, que recomienda una alternancia mucho más rápida cuanto menos edad tenga el hijo en el momento de la crisis matrimonial:
| Edad | Frecuencia del contacto con ambos padres | |
| Menos de 1 año | Una parte de cada día (mañana o tarde) | |
| De 1 a 2 años | Días alternos | |
| De 2 a 5 años | No más de dos días seguidos sin ver a cada progenitor | |
De 5 a 9 años |
Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el otro progenitor no conviviente esa semana | |
| Más de 9 años | Alternancia semanal | |
En estos informes, acogidos por los jueces españoles, se observa la presencia necesaria de una combinación entre una custodia compartida con otros tipos de regímenes, en concreto, el régimen de comunicación y de visitas, los cuales tendrán una mayor aparición cuanto mayor sea el periodo temporal de custodia de cada progenitor. Se diferencian entre sí estos dos regímenes, comunicación y visita, en que el primero hace referencia a un contacto del progenitor no custodio con el menor sin presencia física, por lo tanto, mediando distancia, mientras que el régimen de visitas se configura como la relación directa y física, en la que el progenitor no custodio tiene el derecho a trasladar al menor a un lugar distinto de la residencia habitual, pudiendo preverse el derecho a la pernoctación, caracterizándose el uso de este régimen por su menor intensidad cuanto más rápida sea la rotación de los periodos. Con respecto al término empleado de "visita" cabe decir que la doctrina ha criticado su uso al entender que viene a considerar al progenitor como un simple invitado, debiendo sustituirse por la locución de "régimen de comunicación y estancia con el progenitor que no conviva con el menor", hecho que es tenido en cuenta por el legislador actual en la reforma de la legislación de la custodia compartida.
Otra modalidad acogida como un ejemplo de custodia compartida es la que se denomina custodia partida, que, aunque no se encuentra legalmente prohibida, lo cierto es que requiere de una fuerte motivación singularizada por parte del agente juzgador, al ir en contra de uno de los pocos requisitos previstos en el artículo 92.5 del Código Civil, "no separar a los hermanos", ya que este régimen consiste precisamente en repartir entre los progenitor los hijos, en los supuestos de crisis matrimonial con dos o más menores a su cargo, sin que medie posteriormente una alternancia en el tiempo de los mismos. Los motivos que pudieran fundamentar la conveniencia de este modelo son diversos, entre los que destacan la diferencia de edad y sexo entre los hermanos, la preferencia razonada de los hijos como consecuencia de las propias relaciones entre ellos y sus progenitores. En definitiva, se considera que, aunque el mantenimiento de la unidad familiar, esto es, la no separación de los hermanos, es uno de los criterios legales previsto en el Código Civil por considerar que contribuye a un mejor desarrollo y equilibrio emocional y psicológico, se trata en todo caso de una recomendación y no un imperativo legal que permite, por lo tanto, separarlos si dicha convivencia influyera negativamente en el aspecto personal de los menores. En tal sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias número 221/2007, de 2 de febrero (EDJ 221/2007) que atribuye la custodia de un hijo a la madre y del otro hijo a la abuela materna, en base al fundamento siguiente "la única comunicación con la madre que admite el menor se hace por teléfono y, a lo que se ve, sin especial calor al menos por parte del niño".
III. REGULACIÓN LEGISLATIVA DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
1. Legislación derecho civil común
Las diferentes formas de custodia son objeto de regulación por primera en el ordenamiento jurídico español con la incorporación al mismo de la denominada Ley del Divorcio de 1981.
Ubicado sistemáticamente dentro del Libro I "DE LAS PERSONAS", Título IV "Del matrimonio", capítulo IX que regula los efectos comunes como consecuencia de la nulidad, separación y divorcio, el artículo 92 del Código Civil español, en su primera redacción, estaba dividido en cuatro apartados y regulaba los supuestos de crisis matrimoniales cuando en los mismos hubieran niños, entendiendo, por un lado, en su apartado primero, que tales conflictos familiares no eximían en ningún caso a los progenitores de las obligaciones para con sus hijos, obligaciones que corren a su cargo como consecuencia de la titularidad de la patria potestad. Seguidamente se hacía mención al reseñado principio de interés superior del menor, así como a la obligación judicial de oír al menor cuando el mismo tuviera suficiente juicio y en todo caso cuando fuera mayor de doce años y, finalmente, el apartado cuatro venía a decir que: "Podrá también acordarse, (...), que el cuidado de los menores correspondan a un cónyuge u otro". Así, se reconocía exclusivamente la custodia monoparental y, por consiguiente, se configuraba el derecho de visita como la institución necesaria que debía ser tenida en cuenta para el mantenimiento de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura del vínculo matrimonial, con independencia de que las circunstancias del caso concreto aconsejaran como más favorable la custodia compartida. Esta forma de resolver los conflictos familiares era la práctica forense habitual por excelencia, sin perjuicio de determinados casos en donde se hablaba de una custodia compartida a pesar de su ausencia de regulación, aunque siempre como una medida de carácter excepcional.
Fue con la publicación y la correspondiente entrada en vigor de la Ley 15/2005 cuando por vez primera se menciona de forma expresa la custodia compartida dentro de la Código Civil, y esto se debe a que la citada ley no sólo produjo la supresión del sistema causalista que regía el procedimiento de divorcio sino que, además, dio lugar a la modificación de un largo listado de artículos dentro de este cuerpo legal, entre los que cabe mencionar el propio artículo 92. Así, tal precepto se divide en nueve párrafos, de entre los cuales el apartado quinto hace referencia a "(..) el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres" y el octavo apartado establece que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida".
De esta manera, el juzgador se encuentra con la situación de que se prevé legalmente la institución de guarda y custodia compartida, pero a la hora de discernir cuál es la mejor forma de proceder ante un conflicto familiar, se sigue manteniendo un silencio absoluto, de ahí que se hayan ido acentuando los requisitos mencionados en el anterior epígrafe para determinar la solución más idónea en base al interés del menor. Sin embargo, no solamente se ha criticado el vacío legal que se produce en tal sentido, sino que el artículo ha sido objeto de múltiples discusiones y matizaciones a medida que los padres, esgrimiendo la existencia de una discriminación por razón del sexo, solicitan cada vez más el régimen de custodia compartida y menos el régimen de visitas.
En la interpretación de la nueva redacción de este artículo se debe hacer hincapié en el término "excepcionalmente" empleado en el apartado octavo. Son numerosas las sentencias pronunciadas sobre este aspecto que entienden que en ningún caso debe considerarse que el tenor literal del precepto concibe a la custodia compartida como una regla singular y anómala y la custodia monoparental como la regla general. De esta manera, la interpretación del término de excepción empleado por el legislador debe llevarse a cabo en relación con el artículo 92.5 del mismo cuerpo legal, en el que se hace referencia al mutuo acuerdo de los progenitores para aplicar la custodia compartida. En consecuencia, se entiende que el apartado octavo ofrece al juez la posibilidad de optar por este tipo de custodia incluso cuando no hubiera una solicitud de mutuo acuerdo entre los progenitores, bastando que este tipo de régimen sea solicitado por un único progenitor, o incluso, en aquellos supuestos donde ninguno de los dos pidiera la custodia compartida si se entiende que, de esta forma, se esta protegiendo el interés superior del menor13.
Así se han pronunciado sentencias tales como la del Tribunal Supremo número 146903/2011, de 7 de julio (ROJ: STS 146903/2011-ECLI:ES:TS:146903:2011) que dice lo siguiente: "La redacción de dicho precepto no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal porque permite que sea efectivo el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis familiares." No obstante, en base a las estadísticas del INE, cabe preguntarse si realmente se está decretando en los juzgados de España la custodia compartida como una medida general y normal frente a la custodia exclusiva de un solo progenitor, ya que todavía, a pesar del esfuerzo y empeño del Tribunal Supremo por extender esta concepción de la guarda compartida entre progenitores, la realidad es que se sigue apreciando más como la excepción.
Por otro lado, el mismo apartado octavo establecía que, ante la inexistencia de solicitud de mutuo acuerdo de los progenitores de una custodia compartida, si el juez competente quería establecer este tipo de régimen, era necesario fundamentar la decisión en todo caso en el informe favorable que dictaba el Ministerio Fiscal. Esta razón surge del hecho de que en el ámbito familiar el Ministerio Fiscal se instituye como un organismo que actúa como un garante de la protección integral de los derechos de los menores. No obstante, la potestad que el legislador le atribuye conlleva una invasión del ámbito de la potestad jurisdiccional establecida constitucionalmente en el artículo 117.3, que atribuye con carácter exclusivo la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a los jueces y magistrados. Así, en los supuestos en donde se debía denegar la custodia compartida ante la falta de un informe favorable, se estaba dando lugar, en primer lugar, a la imposibilidad de que el juez se pudiera pronunciar de forma material sobre la pretensión, al ser el único argumento, que imponía tal pronunciamiento, la ausencia de un informe positivo del Ministerio Fiscal, y, en segundo lugar, daba lugar a una limitación de la potestad de valoración de todas las pruebas por parte del juzgador para decidir, en base a las reglas de la sana crítica, cuál es el tipo de custodia que mejor se adapta a la situación en concreto. Por este motivo, se plantea una cuestión de inconstitucionalidad por parte de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria sobre la que se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional número 185/2012, de 17 de octubre (ROJ: STC 185/2012-ECLI:ES:TC:2012:185), que establece la inconstitucionalidad del calificativo "favorable" en base a una vulneración del artículo 117.1 de la Constitución Española, entendiendo que se debe mantener intacta la capacidad de decidir por parte del juzgador, a quien corresponde de forma única tal potestad sin sometimiento a condicionamiento de ningún tipo, y en base a la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española porque impedía realizar el pronunciamiento material sobre la pretensión, así como someter la resolución a una modificación como consecuencia de que las decisiones del Ministerio Fiscal son irrecurribles y, por tanto, inmodificables.
Otro cambio que se produjo con la introducción de la citada ley de 2005 se observa con respecto a la línea jurisprudencial mantenida en lo referente al principio del derecho de oír a los menores. Así, con anterioridad, se entendía que la audiencia previa al menor constituía una norma sustantiva de obligado cumplimiento, cuya inobservancia daba lugar a la revocación de la sentencia, al considerar que "el Ministerio Fiscal no podía suplir este trámite"14. Sin embargo, con la ley de 2005 se cambia esta concepción de la audiencia previa del menor, ofreciendo una mayor flexibilidad al procedimiento judicial permitiendo que esta práctica sea exonerada en aquellos supuestos en donde hubiera un convenio regulador de mutuo acuerdo entre los progenitores que regulara las medidas relativas a los hijos menores de edad.
2. Derechos civiles forales
En las comunidades autónomas donde se ha reconocido constitucionalmente su propio derecho civil foral en base al artículo 149.1.8, se observa que el empleo del derecho civil común solamente surge en aquellas situaciones de lagunas legales, por tanto, en base a un criterio de relación subordinada. Este hecho ha dado lugar a cambios legislativos en aquellas comunidades que han regulado esta controversia, que son: Aragón, Cataluña, Navarra y Valencia. Así, se aprecia una relevante modificación a la hora de constituir el régimen de custodia compartida, que conlleva a que al mismo tiempo exista una diferenciación de la regulación, de un lado, entre el derecho civil común y el foral, y de otro, dentro de las distintas comunidades autónomas.
En primer lugar, por ser la pionera en lo que a esta materia se refiere se procederá al análisis de las leyes forales de la comunidad autónoma de Aragón. Por un lado, entra en vigor la Ley 13/2006 de Derecho de la Persona que regula en sus artículos 56 y 57, ubicados en el Capítulo I que lleva por título "Efectos de la filiación", lo concerniente a la relación personal del hijo menor con respecto a sus progenitores. Así, este primer instrumento legal si bien asume los conceptos sociales clásicos marcados por el derecho civil común, lo cierto es que lleva a cabo algunas matizaciones haciendo bastante énfasis en el derecho de los hijos y de ambos padres a relacionarse, con independencia de la situación familiar en la que se encuentren. No es hasta el año 2010 cuando se produce realmente el gran cambio legislativo que lleva a Aragón a posicionarse como la primera comunidad autónoma con una regulación especifica de la custodia compartida, caracterizada por la preferencia legal expresa de ésta frente a la custodia monoparental15, para poder dar repuesta a una gran demanda social, sobre todo de los padres quienes, tras la mayor integración de los mismos en el ámbito familiar, consideraban que sufrían una vulneración de sus derechos por generalizarse la custodia exclusiva a favor de la madre.
Los dos principios que inspiran la primacía de la custodia compartida frente a la monoparental son el explicado principio del interés superior del menor y el principio de los progenitores a relacionarse con los hijos en condiciones de igualdad. Con respecto al primero, poco hay que añadir, salvo que el legislador aragonés, a pesar de mantener el concepto jurídico amplio e indeterminado del "favor filii", parece que marca unas determinadas connotaciones para asimilarlo a la custodia compartida, ya que establece: "cuanto más continua y equilibrada la relación más se salvaguarda", y en segundo lugar, con respecto a la igualdad de los progenitores a relacionarse con su hijo, lo cierto es que tiene su argumentación en el principio rector de igualdad de hombres y mujeres que se hace mención en el Estatuto de Autonomía de Aragón. Este hecho conlleva a la necesidad de tener que diferenciarlo del derecho del menor a relacionarse con sus progenitores, y, asimismo, se entienda que no debe existir ninguna discriminación por razón de sexo a la hora de decidir el régimen de guarda y custodia. Estos principios no se encuentran en un mismo plano de igualdad como consecuencia del carácter de predominio del interés superior. Sin embargo, el derecho aragonés se aleja de la concepción que se realiza por el derecho civil común en lo que se refiere a la forma de relacionarse ambos principios. De esta manera, mientras que en el ámbito nacional se predica que "la regla de la igualdad se aplica, salvo que otra cosa sea más conveniente para el menor", en el territorio aragonés se entiende que "la regla de la igualdad se aplica, salvo el interés superior del menor". Así, la diferencia conlleva a que en la primera interpretación se aplique otra forma organizativa no igualitaria más conveniente, a pesar de no ser la custodia compartida perjudicial, mientras que el planteamiento del legislador aragonés conduce a que solamente no podrá aplicarse la custodia compartida cuando sea dañina para el menor, y por tanto, se hace presente el tratamiento de preferencia de la custodia compartida, configurándose la exclusiva a favor de un progenitor como la regla excepcional. Esta preferencia se encuentra prevista de forma expresa en el artículo 80.2 del código foral16 aragonés que dice: "El juez adoptara de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores"17
Una segunda diferencia surge con respecto al ámbito subjetivo, el cual se amplía en el derecho aragonés en base al sentido literal del artículo 75 del mismo cuerpo legal, en el que se hace referencia a dos requisitos para que sea aplicable esta regulación, en el seno del conflicto familiar, y son: la ruptura de convivencia y la existencia de hijos a cargo de la pareja. Así, solamente se hace mención a la necesidad de una anterior convivencia con independencia del estado civil de los progenitores del menor, por lo que se incorporan no sólo el matrimonio sino también las parejas estables no casadas, así como las uniones de hecho. Además, esto mismo se menciona posteriormente en la disposición adicional segunda y tercera del mismo cuerpo legal, en donde se especifica que entran en el ámbito de aplicación de la ley los casos de nulidad, divorcio y separación, y los casos de ruptura de convivencia de las parejas estables no casadas y de las uniones de hecho18. Y con respecto al requisito de tener hijos a cargo y comunes, también es indiferente si es en el ámbito matrimonial o no, en base a la igualdad constitucional de los hijos con independencia de su origen, y sólo se requiere que los mismos sean menores. La última gran novedad es que, a diferencia del Código Civil, el Código de Derecho Foral de Aragón no se limita exclusivamente a contemplar la custodia compartida, sino que, además de invertir las reglas de generalidad y excepcionalidad en lo que se refiere a los regímenes de custodia, lleva a cabo una profundización en todos los demás aspectos al regular cómo se debe proceder con respecto a cuestiones económicas, tales como la atribución de la vivienda, los gastos de asistencia y la asignación compensatoria, existiendo sobre las mismas una redacción bastante más escueta en el derecho civil común.
La segunda comunidad autónoma en introducir en su ordenamiento jurídico una ley que regula el mecanismo de custodia compartida fue Cataluña, con la Ley 25/2010, de 29 de julio19 que fue incorporada al libro segundo del código civil de Cataluña.
Tras la lectura de la citada ley20, se observa que el legislador catalán no es tan específico al determinar la preferencia del régimen de guarda y custodia compartida entre los progenitores frente a la monoparental, ya que su verdadera intención consiste en fomentar que sean los propios cónyuges quienes de mutuo acuerdo establezcan la forma en la que van a desarrollar todo lo concerniente a la guarda, educación y cuidado de los hijos que están a su cargo mediante el instrumento del plan de parentalidad, que se instituye como preceptivo. Así, el plan de parentalidad no se regula como un instrumento único en aquellos supuestos de mutuo acuerdo entre los progenitores, sino que el artículo 223-8.2 del código civil catalán señala que también en el caso de procesos contenciosos cada progenitor debe incluir cómo desea organizarse, siendo su criterio una referencia a la que debe atender el juzgador a la hora de decidir qué tipo de régimen es el más conveniente para el menor. Por el otro lado, aunque el juez debe respetar lo acordado en el plan de parentalidad, se observa que del sentido literal del artículo 233-8 del código civil catalán que prescribe que "en los casos de ruptura de la convivencia, no se alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos", así como del artículo 233-10 del mismo cuerpo legal que dice que "La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.", se aprecia la verdadera intención del legislador, quien sin imponer, anima a la elección de un tipo de régimen que sea lo más equiparada tanto en el cumplimiento de las obligaciones como en la cohabitación entre progenitores y sus hijos menores, considerando que la custodia compartida es el que mejor se ajusta a fomentar la igualdad en el ejercicio de dichos deberes.
Poco después de la entrada en vigor de la ley catalana, la comunidad autónoma de Navarra promulga la Ley 3/2011 de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres21. Esta ley se caracteriza por la regulación de los tipos de regímenes de custodia en un plano de igualdad, sin establecer la preferencia de una frente a otra, argumentando esta ausencia de predominio de un régimen de custodia frente a otro en la consideración de que el único fundamento válido para resolver esta cuestión debe ser siempre el principio del interés superior del menor. Asimismo, sin que ello suponga un perjuicio del "favor filii" se prevén legalmente unos factores que el juzgador debe tener en cuenta para decidir qué custodia es más conveniente, criterios que solamente aseguran la igualdad entre hombre y mujeres22. Así, el artículo 3.2 de la ley establece que el juez puede acordar tanto la custodia compartida o individual y, en el apartado tercero, añade que tal decisión la fundamentará en el interés superior del menor. Por tanto, esta regulación difiere de las anteriores legislaciones forales que consagran claramente la regla de predominio de la custodia compartida frente a la exclusiva a favor de un sólo cónyuge23 o bien, permiten intuir que ésta es la intención del legislador24. Por ello, puede afirmarse que la legislación de Navarra se constituye como la única que regula específicamente los distintos tipos de custodia y los criterios determinantes para la elección de una frente a la otra, sin que ninguna de ellas goce de una mayor preferencia.
La última comunidad autónoma en regular esta cuestión fue Valencia, con la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven25, que es comúnmente conocida como la Ley de Custodia Compartida ya que, aunque su objeto es bastante amplio, el núcleo de la misma se concreta en la regulación de este tipo de régimen en las situaciones de conflicto familiar. Por lo que respecta a la constitucionalidad de esta ley, encuentra su fundamento en la recuperación de la competencia exclusiva del derecho foral civil valenciano y su plena adecuación a la constitución española en virtud del artículo 49.1.2ª de la Ley Orgánica 1/ 2006 de 10 de abril, teniendo como meta final la creación de un único cuerpo legal valenciano que agrupe todas los instrumentos legales. Por otro lado, en relación con la propia Ley 5/2011, se considera que la postura del legislador valenciano de preferir la custodia compartida frente a la monoparental ya se venía encauzando en su antecedente inmediato26, en donde se hacía mención al derecho del menor a vivir con sus padres y, en el supuesto de progenitores separados, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos. Así, en esta ley del año 2011 se prevé el principio de coparentalidad como la garantía de ambos progenitores a participar en igual grado en la toma de decisiones que afecten a los intereses del menor, ya que, aunque es cierto que con la custodia monoparental no se modifica ni la titularidad ni el ejercicio de la patria potestad, la práctica forense demostraba que la misma era asumida en su casi totalidad por el progenitor a quien se la había atribuido la custodia exclusiva. También se reconoce el derecho del menor a crecer con sus padres, procurándose que en los casos de separación se observe una convivencia igualitaria y de forma regular entre ambos, siendo por supuesto omnipresente el principio del interés superior del menor, que se constituye como el eje central de la normativa reguladora de las situaciones en donde existan menores. Este principio se constituye como uno de los fundamentos de la ley, y junto con éste se encuentra el derecho-deber de los progenitores de tener que proveer crianza y educación a sus hijos en base al ejercicio de la responsabilidad familiar, requiriéndose para este ejercicio un mayor compromiso, cooperación y diligencia entre ambos progenitores cuando exista un supuesto de crisis familiares.
Una diferencia de la ley valenciana con respecto a la ley común y el resto de las leyes forales consiste en la sustitución del término "custodia" por "convivencia". De esta manera, el legislador valenciano considera que hacer uso de la locución "custodia" no conlleva a la integración de la totalidad de los objetivos que se persiguen con esta ley, quedándose bastante limitado el concepto y, de ahí, que lo sustituyera por "régimen de convivencia" del que se considera que sí representa la búsqueda de un contacto de continuidad y directo de los hijos con ambos progenitores27 en los casos de ruptura de la unidad familiar y que se define como "un sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores cuando éstos no tengan el mismo domicilio familiar, caracterizado por una búsqueda de distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación con cada progenitor". Así, se observa también que, a diferencia del artículo 92 del Código Civil que nada dice acerca de qué debe entenderse por tal, el legislador valenciano prescribe una definición legal sobre este concepto.
Por otro lado, al igual que los legisladores aragonés y catalán, la Ley 5/2011, de 1 de abril atribuye al régimen de convivencia compartida el carácter de regla general y, a sensu contrario, el régimen de convivencia individual se constituye como la excepción, tal y como se observa en el artículo 5.2 de la ley que dice "Como regla general, se atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos, sin que sea obstáculo la mala relación entre los progenitores". Sin embargo, esta preferencia del régimen de convivencia compartido frente al individual no se aplica en ningún caso de forma automática, ya que el propio artículo en su apartado cuatro regula una serie de factores a tener necesariamente en cuenta, entre los que destaca la edad del menor, considerándose que por razones lógicas cuando se trate de menores lactantes el régimen compartido no puede ser tan extenso, pero a medida que vaya creciendo el hijo en común se irá aumentando su extensión progresivamente; también se hace referencia a la propia opinión del menor, al igual que sucede en el Código Civil, cuando tuvieran juicio de suficiencia y cuando sean mayores de doce años28. Sin embargo, se diferencia de este último en que, como ya se indicó, tras la Ley 15/ 2005 en derecho común la audiencia previa del menor se instituya como un requisito cuya omisión fundamentada no tiene consecuencias jurídicas, mientras que el legislador aragonés configura este requisito como de necesaria realización en todo caso, y también destaca la posibilidad de imponer un control judicial periódico con el fin de observar si la resolución judicial adoptada esta siendo correctamente ejecutada por los progenitores.
Por otro lado, tanto la legislación común como la foral valenciana regulan como obstáculo para la aplicación del régimen compartido la existencia de violencia doméstica. Sin embargo, la redacción de ambos preceptos es más que diferente. Así, en el ámbito del derecho común la introducción de este impedimento surge como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/ 2004 de medidas de protección integral contra violencia de género, que trajo como resultado una excesiva e injusta regulación en lo que respecta al proceso civil de familia, puesto que la mera interposición de demanda conlleva a la imposibilidad de establecer la custodia compartida29. Por el contrario, el legislador valenciano obliga a la necesaria concurrencia de dos requisitos que son: una resolución judicial motivada que conlleve por tanto a dar verosimilitud a la imputación, así como un riesgo objetivo de los menores30. Otra crítica que se hace en relación a estos dos preceptos se basa en la interpretación literal de los mismos, que da lugar a entender que en el ámbito de la ley valenciana se entiende que es impedimento para la atribución de un régimen de convivencia individual la concurrencia de los anteriores requisitos, sin perjuicio de que se pueda determinar una convivencia compartida. Sin embargo, en la legislación común ocurre justamente lo contrario, así, del sentido literal del artículo se observa que es posible que al procesado penal por violencia doméstica no se le atribuya una custodia compartida pero sí una custodia exclusiva, lo que lleva a considerar lo absurdo de esta posibilidad y, por consiguiente, se entiende jurisprudencialmente que también se extiende como criterio para denegar la custodia monoparental a quien resulte ser progenitor inculpado por esta causa.
IV. ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE EL EJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN CASO DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA
A lo largo de la historia legislativa española, en cuanto a vínculo matrimonial y regímenes de custodia se refiere, la doctrina ha conseguido actualmente diferenciar cuatro etapas a las que se ha ido haciendo referencia de forma separada. Así, en primer lugar, el periodo anterior a la primera ley de divorcio de 1981, en donde solamente se reconocían la nulidad y la separación como modalidades de ruptura marital, con el añadido de que se atendía a la calificaciónn de cónyuge-víctima y cónyuge-culpable para resolver la obtención o pérdida de la custodia de los hijos menores a su cargo, constituyéndose tal reconocimiento como un premio o como castigo. Seguidamente, tras la entrada en vigor de la Ley de 1981 y su regulación de unas causas determinadas para poder decretar el divorcio, así como su introducción de una obligada fase denominada de reflexión, la doctrina legal siguió manteniendo los elementos de culpabilidad. La ley de 2005, con su correspondiente modificación del divorcio y de los tipos de custodia, es reconocida por la doctrina científica como la tercera etapa, caracterizada por una novedosa regulación de ambas instituciones, excesivamente escueta en lo referente a los tipos de custodia, lo que dio lugar a que fueran las interpretaciones jurisprudenciales y la normativa comparada, tanto de carácter comunitario como foral, las que permitieran un mayor margen de actuación, tal y como se pronuncia las citadas sentencias originarias de los criterios de atribución de los regímenes de custodia. En cuanto a la última etapa a la que hace referencia la doctrina, la misma consiste en una reforma de la legislación anterior propuesta de lege ferenda.
En tal sentido, el día 19 de junio de 2013 se aprobó el Anteproyecto de Ley citado en el título de este epígrafe, con el fin de ofrecer una regulación legal que permitiera adaptar las relaciones paterno-filiales a las actuales transformaciones y tendencias que surgen en la sociedad, mediante la eliminación de las rigideces, de la preferencia de la custodia monoparental, y por tanto, del marcado carácter excepcional que el sentido literal que el artículo 92.8 del Código Civil atribuye a la custodia compartida. Todavía sin haber salido a la luz, esta nueva legislación ha sido objeto de múltiples críticas y discusiones como consecuencia de la gran trascendencia social que pudiera llegar a alcanzar. Entre tales críticas destacan, en primer lugar, el propio título de la posible futura ley encargada de regular toda la transición derivada de la ruptura de un vínculo entre progenitores con hijos menores. De esta manera, se observa que la ley no regula las relaciones paterno-filiales extra-matrimoniales, en cuanto su ámbito subjetivo parece quedar delimitado a la ruptura de un vínculo matrimonial, siendo su presupuesto la nulidad, la separación o el divorcio de un matrimonio. Este primer descuido ha dado lugar a reconsiderarse si se trata meramente de un olvido o si por el contrario la verdadera intención de legislador consiste en volver a una diferenciación entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales, la cual había sido superada mediante la incorporación del artículo 39.2 de la Constitución Española que consagra el principio de "la igualdad de lo hijos ante la ley, con independencia de su filiación". Por otro lado, se ha destacado de este anteproyecto la modificación terminológica que introduce, aspecto que ha sido objeto de crítica favorable por parte de la doctrina, que viene entendiendo que los términos comúnmente empleados por el Código Civil han quedado desfasados, al no representar la verdadera naturaleza jurídica de las instituciones previstas. De esta forma, al igual que ocurre en varias comunidades autónomas, tales como Valencia, se equipara el término patria potestad a responsabilidad parental; el de custodia a coparentalidad y corresponsabilidad en el cuidado de los menores; y finalmente, el de régimen de visitas a periodo de convivencia o de estancia.
Otra consecuencia que se produciría con la incorporación de esta ley al ordenamiento jurídico español sería la modificación del articulado del Código Civil, siendo lo más destacado una segunda variación del artículo 92 y la introducción del artículo 92 bis31, caracterizados ambos por la integración de los requisitos jurisprudenciales que se han estado estableciendo desde la entrada en vigor de la anterior ley de 2005, así como de las bases de la regulación previstas por las comunidades autónomas con normativa foral en este campo, habiéndose tenido en consideración sobre todo las legislaciones de Aragón y Cataluña anteriormente analizadas. Tales cambios legislativos se manifiestan, por un lado, en la regulación del denominado plan de ejercicio de la responsabilidad parental, que al igual que hace el legislador catalán, se introduce con el fin de fomentar un mayor compromiso por parte de ambos progenitores para llegar a acuerdos en beneficio del menor, acuerdos que, por su propia naturaleza, esto es, por haber sido aceptados por ambos, pueden permitir suponer que serán objeto de un mayor y más real cumplimento, especialmente en comparación con una resolución judicial que puede ser impuesta en contra de la voluntad de alguno de ellos. Sin embargo, se diferencia de la regulación catalana prevista en su ley 25/2010, en cuanto esta última asegura que si tales acuerdos, con independencia de cómo se hayan querido organizar los cónyuges, han sido aceptados por ambos, el juez debe homologarlos, debiendo el juzgador pronunciarse solamente sobre aquellas cuestiones en las que no se hubiera conseguido un acuerdo. Por contra, este anteproyecto permite que, una vez entregado el correspondiente acuerdo, el juez puede denegarlo en su totalidad o en parte si considera que existe mejor forma de organización en base al interés superior del menor, lo que daría lugar al mismo resultado práctico que, se intenta evitar. Además, con la introducción del artículo 92 bis, se intenta una mejor redacción que la actualmente vigente, pues queda claro que el término "excepcionalmente" aplicado a la custodia compartida se interpreta como se ha venido haciendo por la jurisprudencia32, ya que la futura redacción tendría el siguiente tenor: "El juez podrá establecer, a instancia de uno de los progenitores, el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos si el otro progenitor también insta la guarda y custodia para sí, aun cuando no medie acuerdo entre ellos. Excepcionalmente, aunque ninguno de los progenitores solicite su ejercicio compartido, el Juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos".33
No obstante, aunque con esta regulación se eliminaría el miedo inicial que tuvo el legislador de 2005 cuando incorporó por primera vez en el ordenamiento jurídico la custodia compartida, lo cierto es que tampoco con el anteproyecto se impone este tipo de régimen de cuidado del menor como la regla preferente, por lo que mantiene la línea establecida por la comunidad de Navarra, entendiendo que el juez aplicará el régimen más idóneo en función del principio "favor filii", pero con la novedad que introduce los requisitos que la jurisprudencia acogió en su momento en las tres famosas sentencias del Tribunal Supremo originarias de los criterios de atribución del régimen de custodia, tales como la práctica habitual anterior a la crisis matrimonial, el horario laboral compatible, la implicación en la vida del menor, entre otros muchos, con la finalidad de establecer una guía de actuación que permita al juzgador decidir en base a la concurrencia o no de los mismos.
Finalmente, se mantiene también como supuesto en el que no sería posible atribuir un régimen de coparentalidad el de existencia de violencia de género, con la modificación necesaria del apartado séptimo del actual artículo 92 como consecuencia de las abundantes críticas mencionadas ante una regulación tan sancionadora, por lo que se introduce que es necesario una previa sentencia firme para impedir que el condenado pueda ostentar la custodia, ni en un régimen individual ni compartido. De otra parte, se posibilita que se fundamente la negación de un régimen de corresponsabilidad en el cuidado del menor cuando se esté incurso en un proceso penal por esta causa o existan indicios fundando por la presunta comisión de tales delitos, pero sin perjuicio de una modificación a posteriori de las medidas definitivas y, en su caso, de la posibilidad de establecer un régimen de estancia, relación y comunicación directa del presunto autor con el menor.