Es delito la conducción etílica aunque el recorrido con el automóvil sea nimia, en el caso de la sentencia comentada: 2 metros

El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en sentencia nº 436/2017 de 15 Junio, recurso 21222/2016, ha establecido que la conducción bajo influencia de alcohol o etílica con una tasa superior a la objetivada o permitida es delito aunque el desplazamiento haya sido nimio.

El TS confirma la condena por delito del art. 379.2 del Código Penal (CP) para el acusado, que realizó un desplazamiento del vehículo 2 metros marcha atrás, interrumpido por la presencia policial, constando un índice de 1,08 mg de alcohol por litro de aire espirado.

El Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña condenó al acusado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro de resistencia, con agravante de reincidencia y atenuante de embriaguez; por el primer delito le impuso la pena de multa de 9 meses y 1 día, con cuota diaria de 4 euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor durante 24 meses; por el delito de resistencia la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 4 euros.

Básicamente el acusado, que tenía sus facultades afectadas por haber consumido bebidas alcohólicas, lo que le incapacitaba física y psíquicamente para la conducción, puso en marcha su vehículo con la intención de irse de las dependencias de la Policía Local de Arteixo donde se encontraba, dando marcha atrás y recorriendo unos metros, deteniendo el vehículo ante la presencia de varios agentes, contra los que se encaró. A la vista de su estado, el acusado fue requerido a someterse a un control de alcoholemia mediante etilómetro que arrojó un resultado positivo de 1,14 mg. alcohol por litro de aire espirado en primera prueba, y de 1,08 mg/litro en la segunda, apreciándosele olor a alcohol, incoherencias y deambulación titubeante.

Interpuesto recurso de apelación, la AP aceptó los hechos declarados probados pero modificó el fallo en el único sentido de absolver por el delito de resistencia, confirmando el delito contra la seguridad vial.

Pues bien, ahora nuevamente la defensa del acusado articula recurso, esta vez por indebida aplicación del art. 379.2 CP, es decir, casación por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, único cauce legal compatible con procedimientos sentenciados en primera instancia por un Juzgado de lo Penal -art. 847.1. b)-, alegando que no tendría encaje en el precepto de referencia la conducta descrita en el hecho probado: un desplazamiento del vehículo tan solo unos metros marcha atrás constando un índice de 1,08 mg de alcohol por litro de aire espirado.

Sostiene que ese escaso recorrido (dos metros), seria inidóneo para merecer reproche penal, precisamente porque no sería susceptible de poner en peligro el bien jurídico -seguridad vial- que vertebra la tipificación penal, habida cuenta que el elemento inherente a esa tipicidad sería incorporar una mínima peligrosidad potencial para ese objeto de tutela, peligrosidad ausente en el hecho enjuiciado -según el recurrente-.

La Sala, tras analizar la jurisprudencia en torno al delito de conducción bajo los efectos del alcohol y sus requisitos, explica que la LO 15/2007, de 30 de noviembre, de modificación del CP en materia de seguridad vial alteró la morfología de este delito, que pasó al apartado segundo del artículo 379 CP, pero incorporando como variante el último inciso que dice:

“…En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.»

La nueva formulación típica complementa la modalidad clásica objetivando el peligro inherente a la conducción tras la ingesta de bebidas alcohólicas cuando de ella se deriva una tasa de alcohol en aire espirado superior a un determinado nivel.

Teniendo ello en cuenta el Tribunal da respuesta al doble problema suscitado por el recurrente: 1º) de valoración del riesgo, por el entorno singularizado (distancia, lugar, momento, concurrencia; 2º) de tipicidad, en el sentido de precisar si puede hablarse de conducción en el sentido del art. 379.2 CP a la puesta en marcha de vehículo recorriendo sólo un par de metros.

Respecto a lo primero, explica la Sala que el precepto tipifica una infracción de peligro abstracto o conjetural: el legislador declara cuáles son los límites por encima de los cuales la conducción no resulta ya penalmente tolerable, al margen de cualquier otra circunstancia añadida, por el riesgo que incorpora, no siendo posible excluir la tipicidad intentando demostrar la inidoneidad in casu para afectar a la conducción. No se exige que el riesgo se haya concretado ni que se compruebe a posteriori, sino tan solo que sea imaginable en abstracto en un juicio ex ante.

Respecto a la segunda cuestión, el ordenamiento penal no da una definición de “conducción” pero le auxilia la normativa administrativa. De ella se extrae la conclusión de que la acción de conducir un vehículo de motor ha de incorporar unas mínimas coordenadas espacio-temporales, un desplazamiento, el traslado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción. Pero no es necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto, de forma que actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas.

El art. 379.2 CP exige un movimiento locativo, cierto desplazamiento, pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción .

En nuestro supuesto, el autor había comenzado a “conducir” aunque fuera un desplazamiento nimio, y no sólo eso, su idea inicial no era mover ligeramente el vehículo sino que tenía intención de realizar un trayecto más largo, intención que revierte por la presencia policial, por lo que existe “conducción”. Además se produce la conducción con una tasa superior a la objetivada y un desplazamiento aunque sea escaso, detectándose además -aunque no sería elemento imprescindible- un peligro hipotético.

En conclusión, el desplazamiento de un vehículo a motor o un ciclomotor en una vía pública bajo los efectos de bebidas alcohólicas integra el verbo típico previsto en el artículo 379 CP, aunque el trayecto recorrido no haya sobrepasado los 2 metros .