STOP DESAHUCIOS. LA SENTENCIA DEL TJUE DE 14/03/2013. ANÁLISIS – ESTUDIO

STOP DESAHUCIOS. LA SENTENCIA DEL TJUE DE 14/03/2013. ANÁLISIS – ESTUDIO

INTRODUCCIÓN.- El Sr. Aziz, demandante en el litigio principal, suscribió con la Caja de Ahorros demandada (Catalunya Caixa) en julio de 2007, un préstamo hipotecario formalizado en escritura pública, por un capital de 138.000 euros, para la adquisición de una vivienda familiar siendo éste el bien hipotecado y tasado en 194.000 euros. En ese momento el Sr. Aziz tenía unos ingresos fijos mensuales de 1.341 euros.

CLÁUSULAS ESENCIALES DEL CONTRATO.

1º.- El periodo de amortización del préstamo se fijó en 33 anualidades, mediante 396 cuotas mensuales, computadas a partir de 01/08/2007 hasta 31/07/2040
2º.- El importe de las cuotas mensuales ascendía, mientras no variara el interés inicial, a 701,04 euros.
3º.- Los intereses ordinarios se establecieron del siguiente modo: hasta el 30/01/2008, un interés fijo de 4,87% nominal anual. Desde el día siguiente hasta la amortización total del préstamo, el tipo de interés nominal pasa a ser variable (índice Euribor + 1,10%)
4º.- La cláusula sexta del contrato disponía que el tomador del préstamo (Sr. Aziz) incurriría en mora automáticamente, sin necesidad de intimidación o reclamación alguna si dejaba de pagar a su vencimiento, incluso por vencimiento anticipado, cualquier debido por interés o amortización. Los intereses de demora serían liquidables día a día y se calcularían al tipo del 18,75%.
5º.- En el contrato de préstamo hipotecario, se estipuló que la Caja de Ahorros podía dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo, entre otros motivos cuando venciera alguno de los plazos estipulado y el deudor no hubiera cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo. Las partes acuerdan inscribir en el Registro de la Propiedad dicha causa de vencimiento para, en su caso, poder reclamar la totalidad de la deuda (capital más intereses) con arreglo a lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC).
6º.- en el clausulado del contrato (cláusula 10ª) referido a la constitución de la hipoteca, se estableció que ésta cubría el capital prestado de 138.000 euros, los intereses pactados en una anualidad y los intereses de demora hasta la cantidad máxima de 51.750 euros, más otros 13.800 euros en previsión de costas y gastos. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal del prestatario (Sr. Aziz).
7º.- En la cláusula decimoquinta dedicada a la ejecución judicial de la hipoteca: se estableció en ella la tasación de la finca (194.000 euros) y se pactó que la deuda podía ser reclamada judicialmente tanto por el procedimiento declarativo como por los procedimientos de ejecución ordinaria o hipotecaria. Se pactó expresamente que la Caja de ahorros podía determinar la deuda exigible, entre otros supuestos, para el caso de ejecución judicial, presentando al efecto, junto con la escritura de constitución de la hipoteca, la liquidación de las cantidades pendientes de pago que se practicaría en la forma convenida en la escritura para determinar la deuda mediante el certificado oportuno que recoja la cantidad exigida.

INCUMPLIMIENTOS DEL PRESTATARIO Y ACCIONES REALIZADAS POR LA PRESTAMISTA (CAJA DE AHORROS)

A)    El prestatario Sr. Aziz, a partir de octubre de 2007, se demoró en el pago de varias mensualidades (octubre y diciembre 2007, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2008). Debido al retraso la Caja de Ahorros le cargó los intereses de demora pactados. Desde el 31/07/2007 –fecha del primer vencimiento del préstamo– hasta 31/05/2008, el Sr. Aziz había satisfecho 1.325,98 euros del principal prestado y 6.656,44 euros en concepto de intereses ordinarios e intereses de demora.
B)    A partir de finales de mayo 2008, el Sr. Aziz dejó de pagar las mensualidades de su crédito, que hasta entonces venía pagando con mayor o menor regularidad.
C)    Ante tal situación la Caja de Ahorros aplicó la cláusula de vencimiento anticipado del crédito y reclamó al prestatario, Sr. Aziz, el importe total del crédito (principal más intereses).
D)    En tal sentido, en octubre de 2008, un representante de la Caja de Ahorros otorgó ante Notario el acta de determinación del saldo pendiente de pagar por parte del Sr. Aziz. En dicha acta se cuantificó la deuda –liquidada según criterios matemático-financieros generalmente admitidos–, de acuerdo con las condiciones pactadas por las partes, y según consta en los certificados emitidos por la Caja de Ahorros, en 139.764,76 euros. Esta cifra se desglosaba en las siguientes partidas: 136.674,02 euros de principal; 3.017, 97 euros de intereses ordinarios y 72,77 euros de intereses de demora.
E)    En enero 2007, la Caja de Ahorros remitió un telegrama al Sr. Aziz comunicándole el juicio de acciones judiciales para exigirle el importe adeudado hasta el 16/10/2008, más los intereses pactados desde esa fecha hasta el completo pago, más los gastos correspondientes. El telegrama lo recepcionó el Sr. Aziz en su domicilio.
F)    En marzo de 2009, la Caja de Ahorros inició un procedimiento de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales al amparo de la LEC, reclamando al Sr. Aziz 136.674,02 euros en concepto de principal, 90,74 euros por intereses vencidos y 41.902,21 euros en concepto de intereses y costas. En el momento en que se interpuso la demanda de ejecución hipotecaria las cuotas vencidas no satisfechas ascendían a 3.153,46 euros. La ejecución patrimonial tenía por objeto el inmueble hipotecado, esto es, la vivienda del Sr. Aziz y su familia.
G)    El procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se turnó al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell (Barcelona). Este Juzgado requirió judicialmente al Sr. Aziz, sin resultado el pago de la deuda.
H)    Dicho Juzgado señaló que, conforme al Derecho procesal español, los motivos de oposición en los procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria están limitados. Sólo cabe oponer la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, el error en el cálculo de la cantidad debida (cuando la deuda sea el saldo de cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado) y la existencia de otra hipoteca –no cancelada– inscrita con anterioridad. El Juzgado antes referido observó que ninguno de estos motivos de oposición era aplicable al caso del Sr. Aziz.
I)    Así las cosas, dicho Juzgado dispuso que, según el art. 698 apartado 1 de la LEC, cualquier reclamación que el deudor pudiese formular basada en otros motivos (como la relativa a la validez de las cláusulas del préstamo del que nace la deuda) será resuelta en juicio ordinario separado, sin que se suspenda el procedimiento judicial de ejecución. Según el artículo 698, apartado 2 de la LEC, el juez competente en este procedimiento ordinario tan sólo puede asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo reteniendo todo o parte del precio de la subasta que debe entregarse al acreedor.
J)    El Sr. Aziz no compareció en el procedimiento de ejecución hipotecaria ni formuló ningún motivo de oposición a la ejecución. Tampoco se acogió a la posibilidad de “liberar el bien” y evitar la subasta, conforme se dispone en el art. 693, apartado 3 de la LEC, pagando las cuotas no satisfechas en el momento de la ejecución, más intereses, costas y gastos correspondientes a dichas costas.
K)    De resultas de todo lo anterior, el día 15/12/2009 se dictó por el Juzgado un auto ordenando la ejecución del bien hipotecado.
L)    El 20/07/2010 tuvo lugar la subasta del bien hipotecado, a la que no acudieron licitadores. Ante dicha ausencia de licitadores la Caja de Ahorros solicitó la adjudicación del bien por el 50% del valor de la tasación (97.200 euros), opción que se presenta en el procedimiento ejecutivo español y que de hecho se llevó a cabo. Así, el Sr. Aziz perdió la propiedad de su vivienda, pero siguió debiendo a la Caja de Ahorros más de 40.000 euros de principal, más la liquidación correspondiente de intereses y costas. El día 20/01/2011, la comisión judicial habilitada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell acudió al inmueble objeto de subasta y adjudicación para otorgar a la Caja de Ahorros la posesión del inmueble, procediendo a la expulsión o lanzamiento del Sr. Aziz, de la vivienda subastada
M)    El Sr. Aziz, por su cuenta, inició litigio principal que se tramitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona y, como parte actora, solicitó que se declarara el carácter abusivo y la consiguiente nulidad de la cláusula decimoquinta, dedicada a la ejecución judicial de la hipoteca (ver más arriba la 5ª del apartado de cláusulas esenciales del contrato de este informe) y por ende que se declarara por dicho Juzgado nulo el procedimiento ejecutivo tramitado
N)    .
PLANTEAMIENTO ANTE EL TJUE DE CUESTIONES DE PREJUDICIALIDAD POR JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA
El Juzgado de la Mercantil nº 3 de Barcelona, decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras suspender el procedimiento hasta que dicho Tribunal de Justicia resolviera, las siguientes cuestiones prejudiciales:
1)    Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido por el artículo 695 y siguientes de la LEC, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previstos en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos.

2)    Se requirió al Tribunal de Justicia de la Unión europea para que pudiera dar contenido al concepto de desproporción en orden:
a)    A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo –en este caso 33 años– por incumplimientos en un periodo muy limitado y concreto.
b)    A la fijación de unos intereses de demora –en este caso suponemos al 18%– que no coinciden con las materias de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aún en los casos en que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.
c)    A la fijación de liquidación y fijación de los intereses variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria y que no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble.
Tras informe de conclusiones favorable de la Abogado General, Sra. Julian Kokott, presentado ante el TJUE en fecha 8 de noviembre de 2012 , en él se dice, en síntesis, que la regulación del procedimiento ejecutivo en materia de contrato de préstamo hipotecario es contrario y menoscaba la eficacia de la protección que pretende otorgar a los consumidores la Directiva 93/13/CEE (ver en siguiente apartado) como derecho que es de la Unión, en concreto, sus disposiciones contenidas en los artículos 3.1 (cláusulas contractuales negociadas individualmente que resultan abusivas, si causan un detrimento del consumidor en desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes), 4.1 (refiere cuando ha de apreciarse abusiva una cláusula), 7.1.1 (obligación a los Estados miembros de valer por el interés de los consumidores para que cese en el más abusivo  de cláusulas contractuales ), el anexo de dicha Directiva que contiene un listado indicativo que no exhaustivo de cláusulas  que pueden ser declaradas abusivas. En tal sentido ver el apartado 3 del artículo 3 del rubricado “Cláusulas contempladas…”
Dicha Abogado General en su informe analiza el Derecho nacional español relativo al procedimiento de la ejecución hipotecaria, especificando que esta contenido en los artículos 695.1, 1ª y 2ª y 2 y 698.1.2 y 3 de la LEC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (SALA PRIMERA) DE 14 DE MARZO DE 2013 QUE RESUELVE LA PETICIÓN DE DECISIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA POR EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

1º.    MARCO JURÍDICO TENIDO EN CUENTA PARA LA RESOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL:
2º.   
A)    DERECHO ESPAÑOL

•    La Ley 26/1986, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
•    La Ley General 26/1984 modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
•    El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
•    Artículos 681 a 698 de la LEC, que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados pignorados; artículo 695 que regula las causas de oposición del ejecutado a la ejecución hipotecaria, artículo 698.1.2 y 3.
•    Los artículos 131 de la Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, 153 bis y 129 y 153.
La meritada sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, después de analizar la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, teniendo en cuenta las manifestaciones hechas por Catalunya Caixa, el Reino de España y las conclusiones de la Abogado General, resuelve la admisión de las mismas en su conjunto, así:
1.    SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL                                           Nos dice que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información; y que habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, puesto que dicha disposición, según la jurisprudencia, es imperativa y con ella lo que se pretende es reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
Se nos dice que el Tribunal de Justicia ha subrrayado en varias ocasiones que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la directiva y, de este modo subsanar el desequilibrio que existe entre consumidor y profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesario para ello. En apoyo de lo anterior reseña una serie de sentencias dictadas por el tribunal.
Dice la meritada sentencia comunitaria que con independencia del principio de autonomía procesal de los Estados miembros respecto a su derecho interno, es lo cierto que en relación con la cuestión suscitada en los autos que dieron lugar a dicha sentencia, consta que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecario adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar. Así, de los autos trasladados al TJUE se desprende que, según se establece en el artículo 695 de la LEC, en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado en los supuestos contemplados en dicho precepto, como que según el artículo 698 de dicha ley procesal, cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso los que versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento , certeza, sentencia o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución, como que en virtud del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en algunas de los supuestos que pueden determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133 de dicha ley, siempre que sean posteriores a la nota marginal de la expedición de certificación de cargos.
Pues bien, de lo expuesto de deduce que en el sistema español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la vista marginal indicada, anotación que por las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, supuesto que es residual, ello hace que en multitud de ocasiones y por el carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución hipotecario ni siquiera la anotación se lleve a cabo.
Por consiguiente, el TJUE declara que un régimen procesal como el nuestro, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, aporte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que puede garantizar la Directiva.
En tales casos, al tratarse de la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, la solución, ante la enorme agilidad del proceso de ejecución hipotecaria que deja de inmediato al ejecutado sin la vivienda, no viene dada por el pago de una indemnización posterior por daños y perjuicios tras obtener una solución favorable en el litigio principal, pues ante dicha anomalía procesal en nuestro derecho, para evitar la pérdida de la vivienda, con desalojo y lanzamiento de ésta, tal situación no puede constituir un elemento que pueda afectar a la protección periódica de los consumidores la cual debe estar salvaguardada por aplicación de la Directiva.
En tales circunstancias el TJUE declara que la normativa española en materia de ejecución hipotecaria no es ajustada al principio de efectividad (que las normas del derecho nacional hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confieren a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión), en la medida en que hace imposible o muy difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.

2.    SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL
En esta segunda cuestión prejudicial se pedía que se precisaran los elementos constitutivos del concepto de “cláusula basura”, en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3 de la Directiva 93/13/CEE y al anexo de ésta, para ver si tiene carácter abusivo las cláusulas objeto del litigio que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial.
Hay que decir que al TJUE sólo le compete la interpretación del concepto de cláusula abusiva en los términos del precepto y anexo antes referidos, así como los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de los disposiciones de la Directiva aunque ésta en su artículo 3.1 delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente.
Ahora bien, para determinar si una cláusula causa genera en detrimento del consumidor una “desequilibrio importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en el Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Esto es, el juez nacional puede valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Así, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de la negociación individual, pues e ha de solventar que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva solo contiene una lista indicativa o meramente enunciativa pero no exhaustiva de cláusulas que puedan ser declaradas abusivas, esto es, no establece un “numerus clausus” sino que queda abierta a otras que puedan darse y que no están enunciadas.
Además, según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Así, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional, criterios los expuestos que son los que tiene que tener en cuenta el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.
Por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez nacional analizar si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. En definitiva, respecto a si es abusiva o no la cláusula de vencimiento anticipado, es el juez nacional el que en el marco de la relación contractual y con arreglo a las normas aplicables existentes en el derecho nacional el que debe decidir si dicha cláusula es o no abusiva.
En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, recordar que, a la luz del número 1, letra e) del anexo de la Directiva 93/13/CEE, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiese estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.
Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del impuesto de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, la sentencia señala que teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartados 1 y 4, apartado 1, el juez nacional debe determinar si –y, en su caso en que medida– la cláusula de que se trate supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

CONCLUSIONES

1ª.- La Ley es la que puede determinar que una cláusula en los contratos con consumidores es abusiva como así se hace en la Ley General para la defensa de los consumidores, en la que se contiene un listado de “cláusulas negras”, abusivas, y por tanto, nulas.
2ª.- Como la realidad es muy amplia y los supuestos muy variados y variopintos, en la Ley no se puede recoger un listado completo y total de todas las cláusulas abusivas, como acontece en el anexo de la Directiva 93/13/CEE.
3ª.- Lo que la Ley si contiene junto al listado de “cláusulas negras” una serie de parámetro que el juez ha de tener en consideración para declarar que una cláusula que se le pide declare abusiva en un proceso y por tanto nula, lo haga.
4ª.- Los jueces teniendo en cuenta las normas respectivas de la materia que se les somete a resolución, si estas son incompletas ha de completarlas dentro de los parámetros hermenéuticos que se recogen en el artículo 3.1 y 2 del Código Civil. Ellos son los únicos legitimados para completar la Ley en su finalidad y, en materia de consumo, siempre protegiendo al consumidor y al usuario. No lo están los secretarios judiciales, los notarios, los registradores ni ningún otro funcionario.
5ª.- Una vez que una sentencia es firme y que en ella se declara que una cláusula es nula por abusiva, se inscribirá en el Registro de cláusulas abusivas, para que así el resto de aperadoras judiciales, sobre todo: jueces, secretarios judiciales, notarios, registradores y demás funcionarios públicos rechacen que en cualquier contrato con consumidores se incluya tal cláusula y se nieguen a darle eficacia.
6ª.- Para que lo anterior sea posible los jueces tienen que poder examinar que una determinada cláusula es abusiva, y para ello la Ley ha de permitirles que lo hagan. La LEC no les permite que lo hagan en el proceso de ejecución hipotecaria, como más arriba hemos visto al comentar la STJUE de 14/03/2013. Dicha Ley procesal, no permite a las partes, sobre todo al ejecutado, que suele ser un consumidor o usuario, que aleguen, como causa de oposición a la ejecución hipotecaria, que en el contrato de préstamo hay una cláusula que es abusiva y, por tanto, impide que el juez lo analice para depurar esa cláusula, si considera que es abusiva.
7ª.- Nuestra LEC impide que el juez tutele y ampare a los consumidores en el proceso de ejecución hipotecaria en clara contravención de un principio básico contenido no sólo en las Directivas (especialmente la 93/13/CEE) que protegen a los consumidores en la Unión Europea, sino también en su Tratado de Funcionamiento y en la Carta de Derechos Fundamentales. Por tanto, nuestra LEC debe ser modificada para permitir que los jueces puedan proteger a los consumidores en todo caso, y en especial en el proceso de ejecución hipotecaria. Así, ha dicho el TJUE en multitud de sentencias de las que da cuenta la recientemente dictada y que hemos analizado en este informe que, a su vez, se faculta a los jueces españoles para que en el caso específico de las ejecuciones hipotecarias, los vulgarmente denominados desahucios por impago del préstamo hipotecario, puedan con todas las garantías legales decidir cuando, en esos supuestos, una cláusula contractual es o no abusiva. Dicha sentencia ha dado un sonoro toque de atención al legislador español, que con todos los gobiernos se ha mostrado remiso a regular este problema, fomentando una evidente inseguridad jurídica y, lo que es peor, un dolor, una inquietud y una inseguridad en las familias que acuciadas por el paro, ven que no pueden hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que contrajeron por la compra de sus viviendas, y se ven injustamente desahuciados, lanzados y expulsados de sus viviendas con la pérdida de lo pagado hasta ese momento y con una deuda pendiente de pago que afecta no sólo a ellos sino también a quienes los avalaron en su momento.
8ª.- Continuado lo dicho en la conclusión precedente, resulta que la normativa española enumera los motivos (extinción de la garantía o de la obligación garantizada en un error en la determinación de la cantidad exigible o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad), muy limitadas, por los que un deudor puede oponerse al procedimiento de ejecución de una hipoteca. Entre esos motivos no figura la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de préstamo hipotecario. De este modo, esta circunstancia sólo puede invocarse en un procedimiento declarativo separado, que no suspende el procedimiento de ejecución hipotecario.  Además, en el procedimiento de ejecución español, la adjudicación final de un bien hipotecado a un tercero –como un banco– adquiere, en principio, carácter irreversible. Por consiguiente, si la decisión del juez que conozca del proceso declarativo por el que declare abusiva una cláusula de un contrato de préstamo –y, por tanto, la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria– se pronuncia después de que se haya llevado a cabo la ejecución, esa decisión sólo puede garantizar al consumidor una protección a posteriori, meramente indemnizatoria de daños y perjuicios, sin que la persona expulsada pueda recuperar la propiedad de su vivienda.
9ª.- Los hechos que han determinado el supuesto resuelto por la STJUE de 14 de marzo de 2013 los hemos expuesto al comienzo de este informe en el apartado de “incumplimientos del prestatario y acciones realizadas por la prestamista”. El Sr. Aziz el 20 de enero de 2011, tras sufrir un procedimiento de ejecución, fue expulsado de su vivienda. Poco antes, había presentado una demanda solicitando que se anulara una cláusula del contrato de préstamo hipotecario por su carácter abusivo y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.
10ª.- En el contexto descrito en la conclusión anterior, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, que conoció del litigio, decidió preguntar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por una parte, sobre la conformidad del Derecho español (artículos 681 a 698 LEC) con la Directiva 93/13/CEE del consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al considerar que hace que resulte muy complicado para el juez garantizar una protección eficaz al consumidor, y, por otra parte, sobre los elementos constitutivos del concepto de “cláusula abusiva” en el sentido de esa Directiva.
11ª.- El TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2013 responde, en primer lugar, que la Directiva sobre las cláusulas abusivas se opone a una normativa nacional, como la normativa española en cuestión, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo, –esto es, el que tiene por objeto declarar el carácter abusivo de una cláusula– adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
Con carácter preliminar, el TJUE recuerda que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, los motivos de oposición admitidos en el procedimiento de ejecución hipotecaria y las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo forman parte del ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros. Sin embargo, esa normativa no puede ser menos favorable que la que rige situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión Europea (principio de efectividad).
Pues bien, en lo que respecta a este último principio, el TJUE considera que el régimen procesal menoscabada la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13/CEE. Así sucede en todos los casos en que la ejecución de un inmueble se lleve a cabo antes de que el juez que conozca del proceso declarativo declare abusiva la cláusula contractual en la que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución. 
12ª.- Como el juez que conoce del proceso declarativo no tiene la posibilidad de suspender el procedimiento de ejecución, esa declaración de nulidad, como ya hemos dicho más arriba, sólo permite garantizar al consumidor una protección, a posteriori meramente indemnizatoria de daños y perjuicios. Dicha indemnización siempre resulta incompleta e insuficiente, y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Así ocurre con mayor razón cuando, como en el caso aquí analizado el bien hipotecado es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que ese mecanismo de protección de los consumidores limitando el pago de una indemnización por daños y perjuicios no permite evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. Así pues, basta con que los profesionales inicien un procedimiento de ejecución hipotecaria para privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la tan repetida Directiva. Por consiguiente, el TJUE declara que la normativa española no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13/CEE confiere a estos últimos.
13ª.- Por último, y en segundo lugar, al examinar el concepto de cláusula abusiva (son las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, según la Directiva, se consideran abusivas sí, pese a las exigidas de buena fe, causan un detrimento del consumidor , un desequilibrio importante entre las deudas y obligaciones de las partes que se derivan del contrato), el TJUE recuerda que el “desequilibrio importante” creado por tales cláusulas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el caso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se causa “pese a las exigencias de la buena fe” es preciso comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal, y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.
El órgano jurisdiccional nacional deberá comprobar, a la luz de estos criterios, si la cláusula de intereses de demora incluida en el contrato firmado por el Sr. Aziz es abusiva. La cláusula establece unos intereses de demora anuales del 18,75% automáticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de reclamación. En particular, deberá comparar ese tipo de interés con el tipo de interés legal (en 2007 era el 5%) y verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que el interés de demora persigue en España y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.
Además la cláusula al vencimiento del contrato del que se trata permite al banco declara exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacional deberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.
Respecto a la cláusula relativa a la liquidación unilateral de la deuda impagada del contrato estipula que el banco puede presentar directamente la liquidación de su importe para iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. El juez nacional deberá apreciar si –y en qué medida– esa cláusula dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, a la vista de los medios procesales de que dispone.