Reconocimiento de Pensión de Jubilación SOVI

Cómputo de cotizaciones ficticias de los períodos de descanso por parto por nacimiento de hijos antes de 01/01/1967

A)    Supuesto de Hecho.- Una trabajadora figuró afiliada en alta y cotizó al Montepío Nacional del Servicio Doméstico en los siguientes periodos:
01/01/1960 a 31/05/1960 = 152 días
01/06/1960 a 30/06/1964 =  1.491 días
Total días de alta y cotizados 1.643 días
La trabajadora además de estar en alta y cotizando al Montepío y durante los periodos más arriba referidos, contrajo matrimonio, en fecha 04/01/1964, naciendo de dicho matrimonio dos hijos: Alicia, el 30/01/1965 y Carlos, nacido el 13/12/1966.
Con fecha 01/08/2007 solicitó pensión de vejez con cargo al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI).
Dicha solicitud de pensión de vejez SOVI le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por resolución de 16/08/2007, por no reunir un periodo de cotización de 1.800 días al SOVI, ni haber estado afiliada al retiro obrero.
La trabajadora el 21/02/2011 presenta nueva solicitud de pensión de jubilación SOVI y por resolución de 30/04/2011 del INSS, se le notifica que no procede la modificación de la resolución desestimatoria de 16/08/2007, además se le indica que aunque se computen los 112 días de permiso por parto por nacimiento de la hija tampoco alcanzaría el periodo mínimo de cotización de 1.800 días para tener derecho a la pensión de vejez SOVI, y que no procede computar ningún día por el nacimiento de su hijo Carlos acaecido el 13/12/1966.
Con fecha 05/04/2011 por el INSS se le comunica a la trabajadora que no procede modificar la resolución desestimatoria y que computados los días por nacimiento de sus dos hijos, tampoco alcanza el mínimo de cotización exigible de 1.800 días para tener derecho a la pensión de vejez SOVI.
La trabajadora, de nuevo el día 24/05/2011 solicita pensión de vejez SOVI y en fecha 14/09/2011 presenta ante el INSS escrito solicitando se dicte resolución por la que se le reconozca pensión de vejez SOVI, dando al mismo valor de reclamación previa.
Con fecha 22/09/2011 se notifica por el INSS a la trabajadora que no procede la apertura de nuevas actuaciones con la documentación aportada, pues la cuestión planteada ya se contestó en resolución de revisión de fecha 05/04/2011.
La trabajadora formula demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid el día 20/10/2011, siendo turnada al Juzgado de lo Social nº 30 que por sentencia de 30/01/2012 desestima la demanda, considerando que a efectos de pensión de vejez por invalidez SOVI no es dable computar cotizaciones reales efectuadas con posterioridad al 01/01/1967, tampoco es posible computar la cotización ficticia prescrita por la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social para el supuesto de que el solicitante de la pensión no hubiera cotizado la totalidad de las 16 semanas de permiso por parto –se está refiriendo al hijo que nació el 13/12/1966–, que sería imputable a partos ocurridos después de 1967.
Dicho Juzgado computa 112 días por nacimiento de la hija de la trabajadora que acaeció el 30/01/1965, pero que por el hijo que nació el 13/12/1966 sólo procedería computar los 19 días que van desde el 13/12/1966 al 31/12/1966.
No se acogió la tesis aportada por la actora de que al nacer el hijo antes del 01/01/1967 la trabajadora pudo disfrutar antes del parto de conformidad con el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores 10 semanas (70 días) de permiso por parto porque las restantes 6 semanas son de obligatorio disfrute tras el parto. Con el reconocimiento como cotizados de 70 días bastaba para tener derecho a la pensión de vejez SOVI porque se completaban los 1.800 (1.643 + 112 días por permiso por parto por la hija + 19 + 70 por permiso por parto por el hijo = 1.844 días)
Frente a dicha sentencia anunció recurso de suplicación ante el Juzgado de lo Social para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Madrid, el cual formalizó el 27/03/2012, siendo estimado por sentencia de fecha 27/11/2012 (sección 4ª Recurso suplicación 2723/2012).
Dicha sentencia acoge la infracción de derecho que se denuncia, en concreto la infracción del artículo 48.4 del E.T. según redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH) en relación con el artículo 133. Bis del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), a su vez, en relación con la Disposición Adicional Cuadragésima Cuarta (44ª) de dicha LGSS, introducida por el Epígrafe 23 de la Disposición Adicional Decimoctava de la antedicha Ley orgánica 3/2007, y el artículo 3.1 del Código Civil.
B)    Doctrina sentada por el TSJ de Madrid en la sentencia estimatoria de la alzada, partiendo del análisis que en ella se hace de la jurisprudencia del TS contenida, entre otras, en la sentencia de 20 de julio de 2012, (rec. 4361/2011) aunque no trata el supuesto de hecho antes expuesto.
Las cotizaciones que sirven para alcanzar el periodo de carencia de los 1.800 días en el caso del cómputo de los 112 días de descanso por el parto son cotizaciones ficticias y no cotizaciones reales.
La disposición Adicional 44ª de la LGSS que introdujo la LOIMH dice que: “A efectos de las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionario en el momento del parto se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuera múltiple, durante el tiempo que corresponda”.
Dicha Disposición Adicional ha sido introducida por la Disposición Adicional 18ª.23 de la LOIMH y, según tiene dicho el Tribunal Supremo, la misma exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúa desde el plano constitucional.
La Disposición Adicional 44ª de la LGSS se refiere a cualquier régimen de la Seguridad Social, pero dicha referencia no puede ser interpretada en una literalidad estricta con el tecnicismo propio de la normativa de Seguridad Social que preserva esta denominación para el sistema nacido a partir de 1967, y ello porque la formalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todos los mayores cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral es la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada del sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas) mientras disfrutan del descanso de maternidad… Lo que la Ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, ya que la falta de cotización en ese periodo se debe a esa circunstancia y se debe paliar esa discriminación.
Aunque las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, sin embargo, de la lectura de la Disposición Adicional 44ª de la LGSS, se advierte que lo que dicho precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI, y los cánones interpretativos de dicha norma hacen que el beneficio otorgado por la citada Disposición Adicional 44ª de la LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, paliando así los efectos de la discriminación ya producida y la que pueda surgir. Es una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo de pensionistas del SOVI está integrado fundamentalmente por mujeres y que si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social (a partir 01/01/1967) es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a las pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de oficio en razón a la circunstancia biológica de la feminidad, como tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de julio de 2012, Rec. 4361/2011.
La anterior doctrina del TS, aunque referida a la extensión de la protección del SOVI, sirve para solucionar el caso aquí sometido a suplicación (el supuesto de hecho más arriba expuesto) que esa doctrina no ha tratado expresamente como se ha dicho en el título de este apartado B.
El TSJ de Madrid en la sentencia aquí comentada, partiendo de dicha doctrina del T.S. hace una diferenciación entre cotizaciones reales y ficticias diciendo que al periodo de carencia, como periodo de cotización al que se someten algunas prestaciones del sistema de Seguridad Social, puede comprender no solo las efectivamente cotizadas sino las que a ellas se asimilan por ley o reglamentariamente (art. 124 LGSS). Por otro lado, y de igual manera, el mecanismo de cotizaciones ficticias supone que no exista un periodo concreto de tiempo real de cotización, por trabajo real realizado, sino que artificialmente se genera un número de días cotizados que, en su conjunto, servirán de cómputo para generar el derecho prestacional sin que ello deba identificarse y aplicarse a un determinado tiempo de actividad laboral.
En tal sentido, la sentencia aquí comentada del TSJ de Madrid reprocha el criterio de la sentencia de instancia y del INSS que identifican los días de cotización ficticia a días de permanencia en el sistema residual (SOVI), no siendo eso aceptable porque nada de eso se dice en la Disposición Adicional 44ª de la LGSS.
La previsión que contiene la antedicha Disposición Adicional, cuando no aplica la posición que contiene la antedicha disposición adicional cuando no aplica esos días ficticios a quienes hubieran cotizado en la totalidad de las 16 semanas de permiso por parto, sólo es aplicable a quienes pudieran gozar de ese derecho y lo disfrutaron pero no para quienes no estén en esa situación, pues lo que pretende la ley es dar protección a quienes no la tuvieran, de forma que la exclusión de quienes han cotizado durante “la totalidad” del periodo está justificada porque ya alcanza ese periodo ficticio que, por el contrario, se otorga y reconoce a quienes no lo reúnen totalmente.
En el caso de la trabajadora recurrente no constaba que tuviera protección alguna y, por consiguiente, el beneficio se aplica sin descuento alguno porque la norma ofrece una protección total y no en función del periodo no disfrutado o podido disfrutar (la sentencia comentada va más allá de lo planteado en el recurso de suplicación en el que se solicitaba, como mínimo, el cómputo de 70 días (10 semanas) de permiso por parto, que conforme a lo dispuesto en el artículo 48.4 ET puedan ser disfrutados, a elección del trabajador, antes del parto, siendo obligatorio el disfrute de 42 días (6 semanas) después del parto).
Afirma la sentencia aquí comentada que el hecho de que el cierre del sistema (SOVI) tuviera lugar el 01/01/1967, y que lo cotizado u ocurrido con posterioridad no pueda repercutir en derechos que se reconocen bajo la legislación anterior no empece para aplicar los 112 días de cotización ficticia (en el caso del hijo nacido el 13/12/1966) porque, no se trata de fijar periodos de tiempo a los que aplicar esos 112 días sino de computar un número de cotizaciones que deban sumarse a las realmente realizadas bajo el referido régimen, y no se extienden esas cotizaciones a un periodo posterior y bajo otro régimen y con efectos en el SOVI porque las bonificaciones por parto no están vinculadas a un periodo de tiempo sino que, simplemente, es un número de cotizaciones que se aplica automáticamente cuando la norma así lo dispone y procede.
La sentencia aquí comentada es la primera que se dicta en España sobre un supuesto de hecho como el expuesto al inicio del comentario.
El resultado ha sido muy gratificante para el Despacho y especialmente para este letrado que fue quien llevó el presente caso y tuvo que convencer a la clienta, -no quería-, para que recurriera en suplicación la sentencia de instancia porque teníamos el convencimiento de que el recurso prosperaría. A decir verdad, el hijo de la clienta, D. Carlos, fue quien ayudó a este letrado para que su madre se decidiera a recurrir, ayuda que le agradezco y que tras conocer la sentencia nos hemos alegrado mucho ambos -también la recurrente-, pues esta, por su situación económica, necesitaba una sentencia así que finalmente le reconociese su derecho a la pensión de vejez SOVI.