Excedencia voluntaria. No hay dimisión si el trabajador rechaza incorporarse a vacante en localidad distinta...
Excedencia voluntaria. Reingreso. No comporta dimisión que el trabajador rechace incorporarse a puesto vacante de su categoría, pero en localidad distinta a aquella en la que había prestado servicios y que le obligaría a un cambio de residencia. En tal situación mantiene su derecho expectante al reingreso en plaza adecuada. Consecuencias del despido adoptado por la empresa ante la no reincorporación, alegando falta de asistencia al trabajo. Reitera doctrina
El actor, que prestaba servicios para la demandada como Director de Oficina Comercial en sucursal de Madrid, pasó a la situación de excedencia voluntaria. Solicitó su reincorporación, a lo que la empresa contesta ofreciéndole el puesto de Gerente de Red en Pamplona con la advertencia de que la «no aceptación de la vacante ofertada implicaría el decaimiento de su derecho preferente al reingreso». Tras varias advertencias se le remite nuevo escrito en el que se afirma que su ausencia se consideraba como una dimisión y subsidiaria y cautelarmente «se le comunica su despido disciplinario por sus ausencias injustificadas».
CUARTO.- 1.- Es indudable que la doctrina que se acaba de exponer comporta básicamente acoger la pretensión actora, en tanto que resulta claro -a la vista de aquélla- que la oferta hecha por la empresa comportaba cambio de residencia y era válidamente rechazable por el trabajador excedente, quien mantiene su derecho expectante a reingresar cuando se le oferte vacante adecuada en los términos arriba indicados. Es indudable, por lo mismo, que la consideración que la empresa hizo de la negativa del trabajador, calificándola como dimisión es por completo indebida, en igual forma que su «subsidiario y cautelar» despido por ausencias injustificadas tampoco se ajusta a derecho y ha de ser calificado como improcedente, conforme a las previsiones del art. 55.4 ET.
2.- Aun sentando ello, la dificultad estriba en las consecuencias jurídicas que atribuir a tales hechos y más específicamente los términos en que la pretensión haya de ser acogida. Dificultad que en gran medida atenúa la ponderación mostrada por el recurrente en el presente trámite, al reducir la pretensión inicial de la demanda y solicitar que por este TS se declare: «1.- Que la negativa de la empresa a incorporar laboralmente al recurrente en Madrid no es despido, pero tampoco la negativa del trabajador a incorporarse en Pamplona supone renuncia ni dimisión alguna a su puesto de trabajo, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece la legislación. 2.- Y adicional o alternativamente, que el despido operado por la empresa en fecha 15 de julio de 2013 constituye un despido improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con lo demás que proceda... ». Y expresada en tales términos la actual pretensión recurrente, la Sala entiende que la solución más razonable pasa por reconocer el derecho del trabajador respecto de su expectante situación de reingreso, exactamente tal como lo reclama. Pero en lo que se refiere al despido disciplinario comunicado en 26/0713, aunque sin lugar a dudas -conforme a la doctrina arriba expuesta- ha de ser ha de ser calificado improcedente, en tanto que era legítima la negativa del trabajador a no reincorporarse a vacante alejada de la localidad en la que prestaba servicios cuando pasó a la excedencia voluntaria, de todas formas las ordinarias consecuencias previstas en el art. 56 E han de ajustarse a la peculiar situación acreditada y/o aceptada en autos, de inexistencia de vacante adecuada en la fecha del despido y ni tan siquiera pretendida en momento alguno, por lo que se trataría de proyectar las usuales previsiones legales sobre una relación laboral -la de autos- no materializada ni por el momento materializable, siguiendo así parcialmente el criterio expuesto por la Sala en diversas ocasiones (así, SSTS 26/06/98 -rcud 3044/97 -; 28/10/98 -rcud 599/98 -; y 14/10/05 -rec. 4006/04 -), sin que proceda la fijación de salarios de trámite, precisamente por no haberse producido la materialización del derecho expectante, como sí ha contemplado la Sala en otros supuestos, en los que la negativa -expresa o tácita- empresarial al reingreso cuando efectivamente procedía conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido, en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido (SSTS SG 19/12/11 -rcud 218/11-; y 11/06/12 -rcud 3860/11 -).
3.- En todo caso ha de tenerse en cuenta -en la fijación del montante indemnizatorio optativo, como en su caso habría de serlo para fijar los salarios de trámite- que la retribución a utilizar como módulo deberá ser la que correspondería percibir el trabajador en la fecha del despido y no la que rigiera en el pasado (así, las sentencia citadas en el precedente apartado); y que en la determinación del importe de aquélla ha de atenderse a la previsión de derecho transitorio contenida en la reforma laboral de 2012 [DT 5ª RDL 3/2012 y Ley 3/2012], con lo que el número de días que corresponde por año de servicio es 45 -no 33-, y que no es computable el periodo de tiempo posterior a la excedencia, tal como desde siempre ha mantenido la jurisprudencia (SSTS 30/10/84 Ar. 52 ; ...; 27/06/91 -ril 195/90 -; y 30/06/97 - rcud 2698/96 -).