Para poder analizar adecuadamente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de Alicante de 8 de Junio de 2020, por la que se declara que el funcionario interino demandante tiene derecho a ostentar una relación funcionarial fija según el tenor literal del fallo de la sentencia que dice:
“Reconozco como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente al reconocimiento de empleada pública fija y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para un funcionario de carrera comparable sin adquirir la condición de funcionario de carrera”
La sentencia analizada señala que para tomar una decisión sobre la cuestión planteada hay que sistematizar la lógica jurídica desde las siguientes perspectivas:
- Marco jurídico en el que hay que desenvolverse y, entiende que es el de “la cláusula 5 de la Directiva 1999/70, del Consejo de 28 de junio de 1999, y más en concreto, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada.”
- La cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los “principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario”, acuñados por la consolidada jurisprudencia. A continuación la sentencia referenciada que estudiamos señala, después de analizar la jurisprudencia del propio TJUE, lo siguiente:
“Por lo tanto, podemos concluir que sobre el trabajo temporal, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, siendo función de los juzgados y tribunales nacionales,- y por ende, de la que suscribe-, la de garantizar la plena efectividad de la Directiva y la de alcanzar en este caso concreto, una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, en cumplimiento de la doctrina sentada al efecto por el TJUE ( sentencia de 4 de julio de 2006, y más recientemente, en la sentencia de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018).
- La sentencia a continuación explícita que hay que entrar a examinar la Directiva 1999/70 y Acuerdo Marco y concluye: “Nos encontramos por tanto ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos duración determinada, ordenando, de un lado la adopción de medidas preventivas al efecto, y de otro lado, la imposición de sanciones frente tales abusos,- cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, es la propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( Asunto C-184/15 y C-197/15) la que expresamente indica que “ cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del derecho de la Unión”
- A continuación la sentencia de instancia nos indica que si bien es cierto que el derecho de la Unión insta a los Estados miembros a adoptar medidas preventivas se olvida de enunciar sanciones específicas. “No obstante, ello, ha sido la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE la que ha venido a solventar esta cuestión. Así pues, tal y como indica la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C-429/2018),-con cita de sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal-,“corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias”, añadiendo esta misma sentencia, que “ cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión ”.
- Sigue desarrollando la resolución de instancia del Juzgado de Alicante, “que ha sido la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C- 103/18 y C-429/2018), la que ha acabado con el argumento tradicionalmente invocado por las autoridades españolas, que negaban la existencia de abusos en nuestro país, sosteniendo que los nombramientos del personal temporal en el Sector Publico estaban amparados por la normativa nacional, especialmente por el EBEP. Así, la referida sentencia en sus apartados 71 y 75 deja claro que los abusos contrarios a la Directiva de la Unión se produce cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera”.
- La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo analizada se acoge a la sentencia del TJUE de 19/3/20, para enumerar y hacer suyos los elementos orientativos que conformarían el abuso de derecho y dice: “para determinar cuándo concurre tal abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto tales como: número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.”
- La sentencia de instancia, analizando las circunstancias del caso del funcionario interino llega a la correcta e impecable conclusión que los parámetros a los que se ha hecho referencia, en el anterior apartado, han sido sistemáticamente vulnerados por el Ayuntamiento demandado y se plantea cuál es la sanción o resolución que corresponde aplicar a ese evidente abuso de derecho, que no puede ser sino compartido, fundamentando lo siguiente: “la siguiente cuestión a abordar es la relativa a determinar cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del derecho de la Unión y dado que como anteriormente se ha indicado, la invocada Clausula 5, del Acuerdo Marco anexo a la Estados Miembros, establece una serie de medidas preventivas pero no específicamente sancionadoras cuando se compruebe la infracción cometida “como ha señalado la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 ( Asunto C-103/18 y C-429/18), apartado 88, con cita a su vez de la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 ( Asunto De Diego Porras C- 619/17): “ (...) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de Derecho de la Unión”, añadiendo esta misma sentencia en su apartado 89 que “ corresponde a los juzgados remitentes(...) en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”
- A continuación la jueza de instancia pasa a analizar cuáles podrían ser las medidas que en cumplimiento de la cláusula 5, de la Directiva 1999/70, serían las adecuadas:
A) Ordenar la organización de los procesos selectivos de la Administración demandada para cubrir las plazas del personal temporal a través de las oportunas convocatorias públicas. Esta medida según la interpretación que se hace de la sentencia de 19/3/20, dice la jueza en la instancia, “debe ser descartada ya que no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador ( apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. “
B) La segunda solución que la sentencia de instancia examina es la de reconvertir al funcionario interino o, con más precisión, al estatutario temporal, que es lo que se juzga en la resolución judicial del TJUE de 19/3/20, en la categoría jurisprudencialmente creada, para el personal laboral temporal de las Administraciones Públicas, en INDEFINIDO NO FIJO. Esta opción dice la sentencia es rechazada en base al apartado 102 de la sentencia del TJUE ya que “afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce “sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido”, con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que “la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo”, puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la
estabilidad en el empleo.
En respaldo de este argumento, referencia el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014”
C) La tercera medida sería la de indemnizar al empleado público objeto del abuso contractual con una cantidad compensatoria que en los términos de la cláusula 5, de la Directiva 1999/70, sea sufientemente proporcionada al daño producido, disuasoria y efectiva.
Sin embargo la sentencia de instancia dice “que lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes aspectos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria. Ninguno de estos requisitos concurre en el supuesto de Autos; nuestro Ordenamiento Jurídico no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los empleados públicos en caso de abuso en la temporalidad, a excepción de las previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de despidos de personal laboral privado. Respecto a la misma, ya se ha pronunciado el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-936/2018) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61- 63), en el sentido de indicar que la misma no constituye una medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, dado que la misma no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido.”
- Habida cuenta de las anteriores consideraciones la jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estima que “es evidente que en España no existe una indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva ni tampoco existe una norma que permita multar a las autoridades o Administraciónes empleadoras responsables de estos abusos de modo que establecer una indemnización que fuera lo suficientemente eficaz y disuasoria y que además protegiera debidamente al empleado público, alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente podría ser satisfecha por la Administración, considera la que suscribe, que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos victimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija”...... ”Y se considera la más idónea por cuanto que, de esta manera, se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo- como componente primordial de protección de los trabajadores- y se evita la precariedad de los funcionarios; se sanciona efectivamente a la Administración por su comportamiento abusivo, eliminando así tal situación; se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal forzándola a que convoque procesos selectivos con la periodicidad necesaria para proveer las plazas vacantes.” 11. Finalmente la sentencia de instancia se pregunta si la reconversión de un nombramiento funcionarial interino en otro de empleado público fijo con los mismos derechos que un funcionario de carrera pero sin serlo es incompatible con lo dispuesto en el artículo 62 y ss del Estatuto Básico del Empleado Público y artículo 20 de la Ley 55/2003, del Acuerdo Marco que prohíbe adquirir la condición de fijo laboral, funcionarial o estatutario sin haber superado un proceso selectivo. En esta inicial cuestión la sentencia señala que el acceso a una bolsa de funcionarios interinos lo fue a través de una de una oposición por concurso de méritos por lo que no considera impedimento las normas que ella misma cita. Asimismo señala que tampoco ve inconveniente en ser considerada empleada pública fija porque no accede a la condición de funcionaria de carrera, si bien accede en idénticas condiciones que estos últimos.
Por último manifiesta que: “si bien es cierto que la Sentencia del TJUE de19 de marzo de 2020 indicaba que “ la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo , no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, la recurrente proviene de una bolsa – ha superado un proceso selectivo-, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 ( Asunto C- 331/17, Apartado 60): “ para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada”, y en el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, no existe tal medida alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasorio”
Sentado lo anterior debemos señalar que esta sentencia, que no deja de ser extremadamente novedosa, desde nuestro punto de vista, contiene algunas consideraciones y conclusiones que en su recorrido en instancias judiciales superiores pueda sufrir algún tipo de corrección sino la revocación de la misma.
La sentencia analizada surge como consecuencia de la interpretación de la del TJUE de 19 de marzo de 2020, y sería conveniente analizar esta última en relación al apoyo que de la misma se desprende para otorgar una relación fija en la Administración, a un trabajador temporal sea cual sea el régimen en el que esté inicialmente contratado.
Así, debemos señalar que la sentencia del TJUE no da respuesta a las decisiones que sobre el personal interino estatutario (no digamos ya a funcionarios o laborales que en ningún caso quedaron incluidos en la cuestión prejudicial por una cuestión de competencia jurisdiccional) competen a los tribunales nacionales españoles, y ello según el siguiente orden de las cuestiones planteadas y de las conclusiones de la sentencia europea:
1. La primera cuestión que se planteó por los juzgados españoles consistió en preguntar si resulta de aplicación al caso (personal estatutario interino) la Directiva Europea 1999/70, habida cuenta de que la norma habla de la protección a trabajadores sometidos a sucesivas contrataciones temporales. En este sentido, la sentencia es tajante cuando expresa que la suscripción dilatada de sucesivos contratos (o nombramientos), puede ser considerada como una única relación de trabajo fraudulenta, máxime cuando la empleadora no ha procedido a cubrir las correspondientes vacantes durante todo ese tiempo.
2. Las cuestiones perjudiciales 2, 3, 4, 6 y 7 versan sobre si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse suficientes para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos en la utilización de sucesivos contratos, nombramientos o relaciones laborales de duración determinada, y se pregunta al TJUE:
A) Sí , la sanción del abuso de la temporalidad se colma con la organización de procesos selectivos destinados a proveer las vacantes ocupadas por los empleados públicos en situación de contratación abusiva y,
B) Si habría que indemnizar al empleado afectado con cuantías equivalentes a las de un despido improcedente.
Pues bien, la sentencia del TJUE resuelve que la cláusula 5 de la Directiva Europea 1999/70, asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de los abusos que se cometan en materia de contratación temporal, pero deja a los mismos Estados que elijan los medios para alcanzar dicho objetivo, ya que el artículo 5, no establece sanciones específicas y, por lo tanto, corresponde a las autoridades nacionales establecer unos medios que no sólo deben de ser proporcionales, sino también efectivos y disuasorios. Se insiste en que la cláusula 5, no impone a los Estados miembros la obligación de transformar en INDEFINIDOS los contratos de duración determinada pero, al mismo tiempo, expresa que el ordenamiento jurídico interno debe contar con otros medios efectivos para evitar y, en su caso, sancionar esas conductas abusivas. EN ESTE PUNTO, EL TJUE MANIFIESTA QUE NO LE CORRESPONDE PRONUNCIARSE SOBRE EL DERECHO INTERNO, aunque sí que puede APORTAR PRECISIONES DESTINADAS A ORIENTAR A LOS TRIBUNALES NACIONALES. ESTE APARTADO ES IMPORTANTÍSIMO POR CUANTO LA SENTENCIA EUROPEA FUNDAMENTALMENTE ES UNA DECISIÓN POR LA QUE NO CONDENA SINO QUE ORIENTA.
Con este ánimo no condenatorio sino orientador, el TJUE aclara que la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas por personal temporal, resulta una medida adecuada para evitar la perpetuación de la precariedad. Pero a renglón seguido, acota que en el caso de autos, en el que los hechos (abusivos) ya se han producido, las medidas a las que se acaba de referir no resultan adecuadas, ya que la convocatoria no tendría ningún efecto para el empleador; además, señala que al tratarse de procesos públicos de acceso, la estabilidad perseguida sería más que incierta al concurrir con el empleado afectado otros ciudadanos, lo que generaría una hipotética desventaja. Por lo tanto, esta PRECISIÓN ORIENTATIVA se le antoja al TJUE como una medida inadecuada aplicada al caso que resuelve. Y esta es la primera de las conclusiones correctas, al parecer de quien elabora este estudio, que extrae la jueza de instancia de Alicante.
C) La SEGUNDA PRECISIÓN ORIENTATIVA que se plantea el TJUE es si cabe la conversión del contrato temporal o nombramiento temporal, en un contrato o un nombramiento indefinido no fijo. Igualmente se muestra contrario, y ello por cuanto que el resultado implica una nueva temporalidad que implicaría la posibilidad cierta del empleador de cesar al afectado, o bien, amortizar su puesto, encontrándonos en una situación similar a la inicial de temporalidad, aunque por causa diferente.
Sobre este punto debemos aclarar que la figura del trabajador laboral indefinido no fijo deviene de una creación jurisprudencial sometida a una gran controversia inicial. De hecho, una amplia minoría de la Sala Cuarta del TRIBUNAL SUPREMO sostuvo, en la sentencia dictada en enero de 2018, que la creación, por sentencia, de una nueva figura contractual implicaba una extralimitación que solo hubiese competido al Poder Legislativo, además de advertir que el indefinido no fijo seguía siendo personal temporal. Los votos discrepantes en esta sentencia mantenían que aunque se tratara de una Administración Pública, dada su libertad de elección en la contratación laboral, las consecuencias deberían ser las soportadas por la empresa privada, es decir: al personal irregularmente contratado se les debería declarar FIJOS. Nótese que que esta aclaración orbita sobre el personal laboral, y no sobre el personal estatutario o funcionario, cuyas relaciones de empleo se someten a Jurisdicción y normas distintas.
Igualmente en este punto en concreto que examina la sentencia de instancia coincide con nuestro parecer y el del Tribunal Europeo.
D) En las cuestiones prejudiciales 6 y 9 se plantea si el tribunal nacional está obligado, o no, a aplicar una disposición de su derecho interno que sea contrario a lo dispuesto en la cláusula 5, del Acuerdo Marco. Sobre ello, el TJUE decide que no existe tal obligación y se pronuncia que no está obligado si bien recomienda interpretar las normas a la luz de la letra de la Directiva y siempre que se respeten los principios generales del Derecho. El TJUE concluye:
“Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C‐103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C‐429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.”
Aquí es donde, desde nuestro punto de vista, existe una clara divergencia interpretativa de la sentencia de instancia con lo que recomienda el TJUE y especialmente si la norma que se aplica confronta no con una norma de derecho de carácter ordinario sino contra lo previsto en el artículo 103 de la Constitución Española que consagra el acceso a la función pública a través de los principios de igualdad, mérito y capacidad, puesto en relación con los Derechos Fundamentales contenidos en los artículos 14 y 23,2 que proclaman que:
Los españoles son iguales ante la ley y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Es curioso la ausencia de reflexión por parte de la sentencia, origen de este estudio, de la fuerza vinculante de estos derechos constitucionales y fundamentales.
E) En la cuestión prejudicial 8, que se se planteó ante el TJUE, se formuló si puede el Derecho de la Unión revisar las sentencias y los actos administrativos relativos a nombramientos y convocatorias de procesos selectivos que hayan adquirido firmeza: el TJUE contesta a esta cuestión manifestando que: “ que no le corresponde, ya que éstas gozan de presunción de pertinencia y que sólo sería posible si la interpretación solicitada con el Derecho de la Unión careciera de relación alguna con la realidad. Al margen, dice la sentencia del TJUE, que en la cuestión prejudicial no se indica que deba revisarse una sentencia o acto administrativo. “
Pero es que, además, la sentencia niega la posibilidad de transformar la relación de trabajo temporal por otra de carácter FIJO. Así, obsérvese lo que textualmente se dice:
“A este respecto, cabría deducir de la motivación del auto de remisión en el asunto C‐103/18, así como de las observaciones del Gobierno español en dicho asunto, que la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Sánchez Ruiz en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva, por parte de dicho empleador público, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo.
En estas circunstancias, resulta evidente que el problema planteado por la octava cuestión prejudicial en el asunto C‐103/18 es de naturaleza hipotética. En consecuencia, esta cuestión es inadmisible.”
F) Finalmente, el caso, a nuestro entender, se resuelve en la cuestión prejudicial 7: el TJUE entiende que, sobre la base de la normativa nacional, deberá el juzgado nacional español decidir si la organización de un proceso selectivo, o bien la transformación del vínculo en uno de naturaleza indefinida no fija, o bien el abono de una indemnización, son medidas suficientes para sancionar el abuso de la contratación temporal:
“Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C‐103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C‐429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.”
CONCLUSIONES:
Cabe extraer de esta resolución las siguientes respuestas del TJUE:
A) Reconocimiento de situaciones abusivas en las contrataciones temporales o, en su caso, de nombramientos temporales de personal estatutario y/o funcionarios interinos en las Administraciones Publicas.
B) Niega, a nuestro entender, la sentencia del TJUE de 19/3/20, la posibilidad de reconvertir la relación temporal de origen sea cual sea la naturaleza jurídica del vínculo inicial, en otra de carácter FIJO.
C) Encarga finalmente al tribunal nacional el examen de la cuestión bajo sus normas nacionales, así como dirimir si la solución de obligar a convocar la plaza vacante y/o el pago de una indemnización en la misma cuantía que un despido improcedente, resultarían compatibles con las premisas de la cláusula 5 de la Directiva.
D) Por otro lado creemos que la sentencia de Alicante desconoce la posibilidad de sanción a las Administraciones Publicas por cuanto que la doctrina y Jurisprudencia española está aplicando la Ley sobre sanciones e infracciones en el orden social (LISOS) https://www.boe.es › BuscarResultados webLey sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social - BOE.es, normativa que se está, por ejemplo utilizando para sancionar con indemnizaciones por daños y perjuicios, cuando las Administraciones vulneran un Derecho Fundamental y lo hacen, aplicándola analógicamente en base a la laguna existente en esta materia, para resarcir al trabajador por los daños morales y de todo tipo sufridos.
E) Estando de acuerdo en lo fundamental con la sentencia de Alicante, no podemos, sin embargo, por menos de discrepar que crear una figura jurídica situada en un limbo jurídico como es ser “empleado público fijo” es entrar en una discrecionalidad jurisdiccional, al parecer de quien esto escribe, vetada como competencia atribuida al poder legislativo. No se puede aplicar una figura de naturaleza desconocida con un alcance imprevisible y al mismo tiempo criticar, no con toda razón, el abuso cometido por las Administraciones Publicas dando como resultado una solución que pareciendo razonable podría conculcar los preceptos constitucionales que hemos referenciado, además de invadir competencias legislativas al crear una figura contractual inexistente.
F) Por último nos dice la sentencia, que no se han vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad por cuanto los funcionarios interinos han entrado en una bolsa de trabajo tras superar una “oposición por concurso de méritos”, pero lo cierto es, que lo que superaron mayoritariamente, es un proceso selectivo exclusivamente para personal temporal, lo que genera una diferenciación de origen justificativa que avalaría un trato diferenciado que no podría ir en detrimento del resto de los ciudadanos con igual derecho aceder a las ofertas públicas de empleo; diferente sería que estuviese en una bolsa de empleo por superar un concurso oposición para funcionarios de carrera, laborales o estatutarios fijos y habiendo aprobado no hayan podido acceder a la plaza por el número convocadas, en ese supuesto si transcurridos tres años sin convocar de nuevo la vacante por aplicación del EBEP, a mi entender si tendría derecho a acceder a la fijeza en cualquiera de las modalidades de contratación existentes: funcionarial, laboral o estatutaria.
G) En base a estos criterios es por lo que creo que el recorrido de esta sentencia de instancia declarando “empleado público fijo” podría ser revocada.
H) Todo ello nos lleva a concluir que siendo una solución imaginativa y con la que se puede coincidir, técnicamente parece muy forzada, sin perjuicio de que los Poderes Públicos urjan una solución inmediata al gran número de empleados en situación fraudulenta por la que puedan acceder en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos pero en los que se tenga en cuenta como mérito el tiempo trabajado irregularmente y en todo caso, examinando, caso por caso, indemnizar por daños y perjuicios al trabajador objeto de esta situación mediante cuantías, suficientemente compensatorias y disuasorias.
Jose Luis González
Abogado
