estatal

 

R. CASACION núm.: 1342/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta

Sentencia núm. 1290/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 14 de octubre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 1342/2018, promovido por D.ª, representada por el procurador de los Tribunales D. Ignacio Gómez Gallegos, bajo la dirección letrada de D. José Serrano García, contra la sentencia núm. 442/2017, de 29 de noviembre, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el procedimiento ordinario núm. 764/2016.

Comparece como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpuso por D.ª contra la sentencia núm. 442/2017, de 29 de noviembre, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso 764/2016 formulado frente a la resolución de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, de fecha 9 de marzo de 2016, sobre convocatoria de proceso selectivo para ingreso como personal laboral temporal fuera de convenio con la categoría de Responsable de Programas de Cooperación en las Oficinas Técnicas de Cooperación.

SEGUNDO.- La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso- administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

«CUARTO.- Dicho lo anterior, el recurso planteado debe desestimarse.

Como ha quedado expuesto, en la convocatoria que ahora nos ocupa, para cubrir las plazas de personal laboral temporal de referencia, la fase de oposición se concentra en una sola entrevista personal sobre aspectosdel currículo del candidato valorable con un máximo de 50 puntos del total de los 100 que se pueden alcanzar en todo el proceso selectivo, y la recurrente entiende que la instauración de tal entrevista en sustitución de las pruebas escritas que componían la fase de concurso de una precedente convocatoria respecto de los mismos puestos de trabajo infringe el principio de igualdad y conlleva excesiva discrecionalidad técnica y falta de transparencia por parte del tribunal calificador del proceso selectivo, resultando además desproporcionada e injustificada la puntuación máxima prevista para la entrevista en relación al resto de las pruebas selectivas.

Pues bien, nada de ello cabe apreciar la concurrencia de ninguno de los defectos denunciados. Sin necesidad de recoger ahora la doctrina de la discrecionalidad técnica que se desarrolla en la demanda, corresponde a la Administración, en el ejercicio de sus competencias legales y facultades discrecionales, determinar en cada convocatoria de procesos selectivos de su personal qué pruebas entiende más adecuadas en cada momento

en función de la naturaleza del proceso selectivo y de las plazas a cubrir, de manera que el hecho de que en una convocatoria se establezcan determinadas pruebas selectivas, ni crea precedente ni vincula a la Administración respecto de convocatorias posteriores, ni siquiera aunque se trate de plazas de idéntico o similar carácter, pues ello supondría limitar injustificadamente la operatividad y eficacia de la actuación administrativa. Es por ello por lo que el hecho de que en una convocatoria de 2.010 para cubrir plazas de personal laboral fijo se establecieran pruebas selectivas escritas no tiene por qué determinar obligatoriamente que pruebas semejantes tengan que formar parte del proceso selectivo convocado en 2.016 para ingreso de personal laboral temporal, pues de un lado cada convocatoria es autónoma en su contenido y regulación, de otro lado se trata de convocatorias dirigidas a personal de distinto carácter -fijo y temporal-, y finalmente la prueba de la entrevista personal, no puede tildarse genéricamente y "a priori" de opaca y de valoración desproporcionada a falta de la plasmación de motivación y resultado concretos en algún caso particular que, por supuesto, devendría impugnable una vez producido.

Por lo demás, no vinculan a esta Sala, que tampoco las comparte, las objeciones formuladas por el Defensor del Pueblo con relación al proceso selectivo que nos ocupa».

El representante procesal de la Sra. Rodríguez Torrego preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2018, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 14. 23.2, 103.1 y 103.3 de la Constitución española, en relación con el artículo 9.3 del mismo texto legal, así como la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo (sentencia núm. 172/2011, de 16 de marzo); del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (sentencia núm. 17/2003, de 20 de febrero) y del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2011, Sección  7ª de la Sala 3ª.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 6 de febrero de 2018.

TERCERO.- Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 2 de julio de 2018, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

«SEGUNDO. Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si resulta conforme con los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso a la función pública consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 de la Constitución Española la valoración en un proceso selectivo en un porcentaje del 50 por ciento o superior o con carácter determinante del resultado final, respecto de la puntuación total de aquél, de una entrevista personal que verse sobre aspectos del curriculum vitae del aspirante.

TERCERO. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 103.3 y 23.2 de la Constitución Española, y el artículo 61.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público».

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la representación de D.ª, mediante escrito registrado el12 de septiembre de 2018, interpuso el recurso de casación en el que aduce que «[…] las bases de la convocatoria vulneran los artículos 23.2 y 103.3 CE, pues dicha fase únicamente se compone de una entrevista personal que adolece de numerosos defectos[…]», por ello pretende

«[…] que el proceso selectivo, en caso de contener una entrevista personal, se desarrolle con criterios objetivos y conocidos previamente por los aspirantes, de tal manera que sepan a qué atenerse y cumplan con los principios de igualdad mérito y capacidad, beneficiándose así todos los aspirantes. Asimismo, la pretensión alcanza el hecho de que la puntuación de la entrevista

-fase de oposición- pueda tenga un peso ponderado en el conjunto del proceso selectivo que no alcance el 50%, para que dicha prueba no sea tan decisiva como para determinar “de facto” el resultado final del proceso, sino que sea complementaria para definir al mejor candidato en caso de que varios concurrentes alcancen puntuaciones muy próximas en las pruebas objetivas de conocimiento del concurso» (págs. 5 y 14 del escrito de interposición).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «[…] proceda a la estimación del mismo revocando la sentencia 442/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, Procedimiento Ordinario 764/2016, anulando la fase de oposición del

procedimiento selectivo en los términos expuestos en este escrito, con todos los efectos administrativos y jurídicos inherentes a la citada declaración, con expresa imposición de costas a la Administración demandada».

QUINTO.- Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado del Estado presenta, el día 15 de noviembre de 2018, escrito de oposición en el que sostiene que la «[…] sentencia recurrida resulta plenamente conforme a Derecho […]» y que «[…] la declaración que se pretende por la recurrente, como señala la sentencia recurrida, carece de sentido, en la medida en que supone una declaración abstracta, genérica y “a priori” sobre cuál puede ser el límite máximo del percentil de puntuación asignado a cada uno de los puestos selectivos que forman parte de una determinada convocatoria, lo que evidentemente dependerá de la naturaleza de la convocatoria y de las características de la misma» (págs. 2 y 4 del escrito de oposición), por lo que suplica a la Sala que «[…] tras la tramitación pertinente dicte sentencia desestimatoria del mismo».

SEXTO.- Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art.

92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 442/2017, de 29 de noviembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso núm. 764/2016 formulado por D.ª contra la resolución de la Agencia Española de Cooperación

Internacional para el Desarrollo [«AECID»], de fecha 9 de marzo de 2016, sobre convocatoria de proceso selectivo para ingreso como personal laboral temporal fuera de convenio con la categoría de Responsable de Programas de Cooperación en las Oficinas Técnicas de Cooperación.

SEGUNDO.- Antecedentes del litigio.

El proceso selectivo convocado por la resolución impugnada se configura como un concurso oposición, según establece la base I.I.2, con las valoraciones, ejercicios y puntuaciones que se especifican en el anexo I de la misma, en la que se establece que la fase de concurso, puntuada hasta un máximo de 50 puntos en la que se valorarían los méritos profesionales (hasta 40 puntos), formativos (hasta 5 puntos) y de idiomas (hasta 5 puntos). La fase de oposición, a la que únicamente serían convocados los aspirantes que hubieran superado la fase de concurso, consiste, según el anexo en la «[…] realización de una entrevista personal que versará sobre aspectos del “curriculum” del candidato, puntos concretos de los méritos aducidos, su capacidad de interlocución con las contrapartes locales en materia de cooperación al desarrollo y en general, aquellos aspectos que permitan al Tribunal evaluar la idoneidad del candidato para el puesto». Este único contenido de la fase de oposición representa una puntuación máxima de 50 puntos, es decir, la mitad de la puntuación máxima posible de todo el proceso selectivo.

La sentencia recurrida desestimó el recurso con la siguiente argumentación:

«[…] corresponde a la Administración, en el ejercicio de sus competencias legales y facultades discrecionales, determinar en cada convocatoria de procesos selectivos de su personal qué pruebas entiende más adecuadas en cada momento en función de la naturaleza del proceso selectivo y de las plazas a cubrir […] la prueba de la entrevista personal, no puede tildarse genéricamente y "a priori" de opaca y de valoración desproporcionada a falta de la plasmación de motivación y resultado concretos en algún caso particular que, por supuesto, devendría impugnable una vez producido.

Por lo demás, no vinculan a esta Sala, que tampoco las comparte, las objeciones formuladas por el Defensor del Pueblo con relación al proceso selectivo que nos ocupa».

TERCERO.- La cuestión de interés casacional.

En el auto de 2 de julio de 2018, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación e identifica la cuestión de interés casacional en los siguientes términos:

«Si resulta conforme con los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso a la función pública consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 de la Constitución Española la valoración en un proceso selectivo en un porcentaje del 50 por ciento o superior o con carácter determinante del resultado final, respecto de la puntuación total de aquél, de una entrevista personal que verse sobre aspectos del curriculum vitae del aspirante».

CUARTO.- El juicio de la Sala.

La configuración del sistema de acceso a la condición de personal laboral de la AECID está recogida en el art 33 del Real Decreto 1403/2007, de 26 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, que remite en los siguientes términos al Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, [«EBEP»]:

«La convocatoria de las plazas y la selección de personal laboral se llevará a cabo por la propia Agencia, a través de sus propios órganos de selección cuya composición y funcionamiento se ajustará a lo dispuesto en los artículos 55, 60 y 61 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público».

En el mismo sentido, el art. 18.c) de la Ley 28/2006, de 18 de Julio, de agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que resulta de aplicación a la AECID, establece que formará parte del personal de la Agencia, entre otros, «c) El personal seleccionado por la Agencia Estatal, mediante pruebas selectivas convocadas al efecto en los términos establecidos en esta Ley», lo que resulta extensivo al personal laboral, según el art. 19.2 que dispone: «2. Las Agencias

Estatales seleccionan a través de sus propios órganos de selección, a su personal laboral de acuerdo con los requisitos y principios establecidos en el apartado anterior».

Los principios a que hace referencia el art. 19.1 de la Ley 28/2006, citada, son los de mérito y capacidad, y con aplicación de lo dispuesto en los art. 55, 60 y 61 del EBEP, según establece el estatuto de la AECID, concretamente el art. 33 del Real Decreto 1403/2007, de 26 de octubre, antes transcrito.

El art. 61 del EBEP señala en su apartado 7 que «Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos». Y el apartado 6 del mismo precepto establece que «Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación».

Pues bien, dada la inequívoca remisión del art. 33 del Estatuto de la AECID y del art. 19 de la Ley 28/2006 a los principios y criterios del EBEP, como desarrollo legal de los procedimiento selectivos, basados en los principios de mérito y capacidad del art. 106 de la Constitución española [«CE»], hemos de concluir que la configuración de la entrevista como elemento esencial del proceso selectivo (no en vano supone el 50 por ciento de la máxima puntuación) no resulta coherente con la finalidad de la fase de oposición de un procedimiento selectivo configurado como concurso oposición. Sin duda, la entrevista no es en sí un sistema rechazable en el ámbito de la selección del personal público, y de hecho en nuestro ordenamiento jurídico se conocen diversas manifestaciones del sistema de entrevista en el ámbito de los procesos de selección del personal público. Sin embargo, no resulta coherente su inserción en la fase de pruebas de evaluación de conocimientos o capacidad, concretamente en la fase de oposición, como hace la convocatoria recurrida, pues por su propio significado y alcance la entrevista es propia de la fase de concurso de méritos. Menos aún cuando, como ocurre en este caso, el objeto de la entrevista son los mismos elementos que integran el objeto de valoración de la fase de concurso, ya que la entrevista versa sobre los méritos aportados por los aspirantes y tiene atribuida una puntuación tal

que supone por si misma la mitad de la puntuación máxima posible, por lo que al coincidir el objeto de la misma –al menos parcialmente- con lo que constituye otra fase del proceso selectivo, los méritos alegados en la fase de concurso de méritos, supone en su conjunto un elemento desequilibrador del conjunto del proceso selectivos y vulnera, de facto, lo dispuesto en el art. 61.6, párrafo segundo del EBEP, que establece: «Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos».

Por último, la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista –ni tan siquiera se establece su duración–, ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes.

En definitiva, la entrevista que prevé la resolución impugnada como prueba selectiva de fase de oposición, no se adecúa a las características de este tipo de prueba, que resulta preceptiva en todo proceso selectivo (así las denomina el art. 61.3 del EBEP), salvo el caso excepcional de que una norma con rango de ley permita únicamente la valoración de méritos, conforme al citado art. 61.6, excepción que no rige obviamente en este caso.

QUINTO.- La doctrina de interés casacional.

En atención a lo razonado, declaramos como doctrina casacional que no resulta conforme con los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 de la CE, un proceso selectivo a desarrollar por el sistema de concurso oposición, en el que la fase de oposición prevista se reduzca a una entrevista personal que verse sobre aspectos del curriculum vitae y méritos de los aspirantes.

SEXTO.- Resolución de las pretensiones de las partes.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida ha de ser revocada, con estimación del recurso de casación, por resultar contraria a la doctrina que hemos proclamado.

En cuanto a la resolución de las pretensiones del litigio, hemos de reiterar ahora las razones expuestas por la Sala de instancia para rechazar la alegación de inadmisiblidad del recurso por falta de legitimación activa de la actora que se opuso por la Abogacía del Estado (fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida) con base en que la actora ostenta la condición de personal laboral fijo. Este es un extremo que no ha sido objeto del debate casacional y en el que bastará con remitirnos a lo razonado por el órgano a quo, no sin añadir que la mera participación en el proceso selectivo, extremo no cuestionado, le otorga el interés legítimo en que descansa su legitimación activa (art. 19.1.a LJCA). Por lo demás, las razones expuestas en cuanto al examen de la cuestión de interés casacional conducen a la estimación del recurso contencioso-administrativo y a la anulación de la resolución  impugnada debiendo determinar la Administración las pruebas la prueba o pruebas de naturaleza objetiva y adecuada a su finalidad, conforme a lo razonado, que deben integrar la fase de oposición.

SÉPTIMO.- Costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, dada la sustancial estimación del recurso contencioso-administrativo y la temeridad con la que ha actuado la demandada en sostener su oposición a la impugnación de la convocatoria, incluso con el informe contrario de la oficina del Defensor del Pueblo, ha lugar a la imposición de las costas a la Administración demandada, conforme al art 139 LJCA, si bien su importe, por todos los conceptos, no podrá superior la cuantía de cuatro mil euros, haciendo uso de la facultad del art. 139.4 LJCA.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento quinto:

1.- Haber lugar al recurso de casación núm. 1342/2018, interpuesto por D.ª contra la sentencia núm. 442/2017, de 29 de noviembre, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso 764/2016. Revocar la sentencia recurrida.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª contra la resolución de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, de fecha 9 de marzo de 2016, sobre convocatoria de proceso selectivo para ingreso como personal laboral temporal fuera de convenio con la categoría de Responsable de Programas de Cooperación en las Oficinas Técnicas de Cooperación. Anular la resolución impugnada.

3.- Hacer el pronunciamiento sobre las costas, en los términos previstos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recuso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

 

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección no 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010 Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2019/0038394

Procedimiento Recurso de Suplicación 260/2020

ORIGEN: Juzgado de lo Social no 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 833/2019 Materia: Despido

Sentencia número: 615/20-F

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 16 de julio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S EN TE NC IA

En el Recurso de Suplicación número 260/2020 formalizado por el letrado DON JOSÉ SERRANO GARCÍA en nombre y representación de DON ------------, contra la sentencia número 357/2019 de fecha 8 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, en sus autos número 833/2019, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, en procedimiento por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección no 03 de lo Social- Recurso de Suplicación 260/2020 1 de 9

 

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

“PRIMERO.- D. -------------- ha venido prestando servicios desde el 13-3-2017 para el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA y MINISTERIO EDUCACION CULTURA Y DEPORTE a través de los contratos temporales, eventuales y de obra, referidos en el hecho 2o de la demanda y por los periodos de tiempo en ellos indicados.

El sistema de contratación de personal temporal por el INAEM se lleva a cabo a través de una bolsa de contratación, la primera data de 26-11-2009.

La bolsa actual se constituye tras convocatoria de 23-6-2016 de la Secretaría de Estado de Cultura y en ella figura el demandante.

SEGUNDO.- El último contrato suscrito lo ha sido temporal de obra suscrito el 1- 11-2018 con duración prevista hasta el 8-7-2019 y con el objeto de prestar servicios de peluquería como técnico grupo 3.

En su clausulado adicional se indica que la realización de la obra o servicio consiste en la ejecución de tareas de apoyo para cada una de las representaciones incluidas en la programación de la temporada 2018-2019.

TERCERO.- El 9-7-2019 ha sido cesado por fin de contrato

CUARTO.- El 21-6-2019 se dictó sentencia por el Jdo. Social 18, autos 1356/18 que declaró indefinida no fija la relación laboral habida entre las partes desde 13-3-2017. Dicha sentencia tuvo por causa demanda presentada por el actor el 28-12-2018.

Dicha sentencia actualmente se encuentra recurrida

QUINTO.- Figura el demandante en el elenco de personal de peluquería del Teatro de la Zarzuela de las temporadas 20187-2018, 2018-2019 y 2019-2020.

SEXTO.- Su salario asciende a 2.005,87 euros mensuales con prorrata.

En la nómina d 7/19 percibe en concepto de indemnización por fin de contrato 552,37 euros,”

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

“Estimo parcialmente la demanda formulada por D. --------------, declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA. MINISTERIO EDUCACION CULTURA Y DEPORTE el 9- 7-2019 y le condeno a que le readmita en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados a no ser que en plazo de cinco días desde la notificación de esta

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección no 03 de lo Social- Recurso de Suplicación 260/2020 2 de 9

 

sentencia, opte por indemnizarle con la suma de 5.141,05 euros de la que se han de deducir los 552,37 euros ya abonados.”

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, habiendo sido impugnado por el ABOGADO DEL ESTADO.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 1 de junio de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la

Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada el siguiente hecho como probado:

“En el borrador de RPT del INAEM, dentro de la unidad del Teatro de la Zarzuela, en la sección de peluquería, figuran tres puestos de trabajo.”

Para lo que se remite a los folios 83 y 83bis de los autos no admitiéndose la adición, al ser el documento un borrador y ser el dato irrelevante para el resultado del pleito al constar ya el personal de la sección.

Asimismo solicita que se introduzca en el relato fáctico lo siguiente:

“Al menos en las tres últimas temporadas, el personal de peluquería estaba formado por entre 8 y 10 trabajadores.”

Lo que ya consta, como antes se ha dicho, con el mismo valor de hecho probado, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, a lo que estamos.

Propone también que se añada como probado el número de contratos temporales suscritos entre las partes durante su relación laboral, lo que se rechaza al tenerse por reproducido en el hecho probado primero el hecho segundo de la demanda en cuanto a los contratos celebrados.

Por último pretende introducir el siguiente hecho:

“Después del 8.07.2019, el INAEM ha suscrito 3 contratos temporales (circunstancias de la producción) con tres trabajadores, para prestar servicios en la sección de peluquería del Teatro de la Zarzuela”.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección no 03 de lo Social- Recurso de Suplicación 260/2020 3 de 9

 

Con apoyo en el interrogatorio de parte y en la testifical, pruebas que no son idóneas para la revisión fáctica en sede de suplicación, y para cuya valoración es soberano el juzgador a quo, por lo que se rechaza la adición.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 24.1 y 9.3 de la Constitución, así como la jurisprudencia relativa a la garantía de indemnidad, señalando que tras ser reconocida la existencia de una relación laboral indefinida se pone fin a la misma cuando el INAEM requiere cubrir el mismo puesto de trabajo tras su despido sin justificación alguna, alegando que el contrato llegó a su fin, considerando el recurrente que tal fecha de finalización era ficticia al no responder a la realidad, estando la cadena contractual viva desde 2017 y habiendo finalizado previamente siete contratos, manteniéndose la relación, por lo que concluye que lo que ha querido evitar el organismo público es que ocupara el puesto de trabajo de forma indefinida, represaliando su demanda para ello e incumpliendo la sentencia que reconoce tal indefinición, lo que considera vulnera su derecho fundamental e invierte la carga de la prueba sin que se haya ofrecido justificación por el demandado. Asimismo denuncia la infracción del artículo 183.1 de la LRJS por entender que si se estima la nulidad del despido habría de fijarse una indemnización por daños y perjuicios adicionales solicitando la cantidad de 25.000 euros.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente respecto de la cuestión planteada, por todas en la sentencia de 21-02-2018, no 185/2018, rec. 842/2016, cuya doctrina se reitera en la más reciente de 14-11-2019, no 779/2019, rec. 2173/2017, y que dice así:

“1.- Denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.5 ET, en relación con el artículo 24.1 CE, por considerar que la sentencia recurrida yerra al no aplicar la nulidad al despido enjuiciado habida cuenta de que éste se produjo a los pocos días de que el actor interpusiese reclamación previa exigiendo su consideración como personal laboral indefinido. Frente a los indicios existentes, la demandada no aportó una justificación objetiva y razonable que amparase el cese por lo que, según el recurrente no cabía otra solución que la nulidad del despido.

2.- La cuestión ha sido examinada reiteradamente por esta Sala en múltiples ocasiones, entre otras, en las SSTS de 18 de febrero de 2008, rec. 1232/2007 - escogida como de contraste en el presente recurso-; de 26 de febrero de 2008, rec. 723/2007; de 29 de mayo de 2009, rec. 152/2008 y de 13 de noviembre de 2012, rec. 3781/2011; doctrina que resumen las más recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12; de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 y, de manera especial la STS de 11 de noviembre de 2013 rec. 3285/2012 y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al

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reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales (SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012, entre otras).

Como dispone el artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren

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circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999).

3.- En el supuesto de autos, el trabajador ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento al organismo demandado de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía de indemnidad, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Pero lo cierto es que no ofreció ninguno en sentido positivo, como sería la acreditación de que existiese completa desconexión temporal y material entre el ejercicio por el trabajador de la reclamación previa exigiendo la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora. Ante el panorama indiciario, la única explicación que se ofrece es la que la constatación de la irregularidad de su situación exigía que se pusiera fin a la misma para cumplir con las exigencias legales y constitucionales en orden a la contratación. Sin embargo, el incumplimiento de esas exigencias es lo que determinaba que estuviéramos en presencia de una relación laboral que debía calificarse como indefinida no fija y cuya extinción debió producirse por los motivos y a través del procedimiento establecido por la ley. Esto es lo que hubiera podido entenderse como justificación objetiva y razonable; exigencias que en modo alguno pueden predicarse de un cese unilateral y sin causa concreta que se produce, aparentemente, como inmediata reacción al ejercicio legítimo por parte del actor del derecho a obtener una resolución que acredite el carácter laboral de su prestación de servicios, ante una situación continuada de ilegalidad y fraude consentida por la empleadora.

4.- En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, cabe afirmar que el cese del trabajador recurrente se produjo con violación de la garantía de indemnidad amparada por el artículo 24.-1 CE, por lo que el despido debió ser calificado de nulo, tal como prevé el artículo 55.5 ET. Precepto éste que infringió la sentencia recurrida, por lo que deberá ser estimado el recurso de casación para la unificación de la doctrina, casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimando el de tal clase, lo que implica la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Jurisprudencia aplicable al presente supuesto en el que el actor obtuvo una sentencia favorable que considera que su relación laboral es indefinida no fija, con fecha 21 de junio de 2019 y es cesado el 9 de julio de 2019 sin haber vuelto a ser contratado, lo que constituye un indicio sólido para invertir la carga de la prueba, no habiendo dado el demandado justificación alguna para el cese, que no podía ya ampararse en el vencimiento de un contrato ineficaz, ni en ninguna otra razón al venir el trabajador prestando sus servicios ininterrumpidamente desde el 13 de marzo de 2017 y haber seguido necesitando los mismos, sin que conste reducción de los mismos ni ninguna otra circunstancia, por lo que el recurso se estima cuanto a la calificación del despido.

En cuanto a la solicitud de una indemnización por daños y perjuicios, tal y como pone de manifiesto el Abogado del Estado, esta sección de Sala se ha pronunciado en sentencias como la que cita de 31-05-2017, no 359/2017, rec. 794/2016, como sigue:

“CUARTO.- El motivo sexto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por no haberse fijado la correspondiente indemnización adicional que se interesa que ascendería a 50.000 euros y que comprendería

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tanto los daños morales como materiales -burofax, notario y abogado- sufridos por la demandante.

El artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.".

En el referido precepto no se establece de forma taxativa que el trabajador haya de percibir una indemnización en todo caso en el supuesto de que se produzca una discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, sino que lo vincula a que se hubieran producido un daño moral y otros perjuicios adicionales derivados.

Por otra parte, es evidente que no todas las vulneraciones de los derechos fundamentales y libertades públicas -acumuladas a una acción de despido- que llevan consigo la declaración de nulidad del despido son iguales y así a título de ejemplo, en un supuesto de acoso laboral que finaliza con una declaración de nulidad del despido no se está sancionando una única conducta del empresario, se sancionan dos conductas distintas, el despido y el acoso y otro tanto ocurre con los supuestos de los despidos discriminatorios, se sanciona la discriminación por razón de libertad sindical, raza, sexo, religión... y de otra el despido, mientras que en los supuestos en los que se vulnera la garantía de indemnidad, no se sanciona una conducta distinta al despido, de hecho, lo que se sanciona es el despido en sí mismo por obedecer a una represalia y el perjuicio es exclusivamente el despido que sufre el trabajador, por lo que en el supuesto de autos, en el que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora al haber procedido la empresa a despedir a la trabajadora como consecuencia de una serie de reclamaciones laborales formuladas, esa reacción del empresario tiene como único perjuicio para el trabajador el verse privado indebidamente de empleo y sueldo, con repercusiones negativas en su mantenimiento y satisfacción personal en el ámbito de su vida privada y por ello el legislador ha establecido de forma automática y taxativa en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores que, caso de nulidad del despido, no solo tiene lugar la readmisión inmediata al trabajador, sino también el abono de los salarios, operando así una específica indemnización de daños y perjuicios "ex lege", al percibir el reintegro de los salarios que hubiere percibido de no haber sido despedido al elevar a categoría legal dicha protección dado la evidencia empírica del perjuicio que supone la pérdida injustificada del sustento salarial, y del empleo, por lo que debemos concluir que no procede indemnización adicional alguna que supondría en el presente caso una duplicidad indemnizatoria por un único hecho reprobable que tiene establecida una expresa sanción.”

Doctrina que reiteramos y conforme a la cual se rechaza esta pretensión.

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VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación número 260/2020 formalizado por el letrado DON JOSÉ SERRANO GARCÍA en nombre y representación de DON -------- -------------, contra la sentencia número 357/2019 de fecha 8 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, en sus autos número 833/2019, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, en procedimiento por despido, revocamos la resolución impugnada y declaramos el despido NULO, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a readmitir de inmediato al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, y a mantenerle en alta en seguridad social y abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta que la readmisión sea efectiva, a razón de 65,95 euros diarios, deduciéndose de la cantidad que resulte la indemnización abonada por fin de contrato de 552,37 euros, SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente no 2828-0000-00-0260-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito (art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

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Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo “observaciones o concepto de la transferencia”, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0260-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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El Juzgado de lo Social número 40 de Madrid, en fecha 30/06/20 ha dictado sentencia por la que se reconoce la NULIDAD del despido de una trabajadora contratada por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), en régimen temporal, desde el 30/01/18, condenando a la Administración Pública demandada a readmitirla en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, pero con carácter INDEFINIDO, a abonarle los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión y a que en concepto de INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS se le compense con una cantidad de 15.000 €, al entender que se habían violado los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA INDEMNIDAD Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ya que la trabajadora se le había reconocido por previa sentencia judicial la naturaleza indefinida de su contrato y por entender que la causa del despido se debía a una represalia encubierta por la demanda que, en su día interpuso, para obtener la estabilidad en el empleo.

En síntesis, entiende el Juzgado de lo Social, que cuando se le cesa a la trabajadora, el día 15 de enero de 2020, ya tenía una sentencia del 19 de diciembre de 2019, por el que se la reconocía su derecho a ostentar una relación laboral indefinida, que aunque no era firme, puesto que se había anunciado recurso, con fecha 29 de enero de 2020, el INAEM, desistió del mismo. Ante es primer hecho, la juzgadora de instancia expresa, que “el hecho de que después del despido de la demandante se desistiera de dicho recurso induce a pensar no solo en la existencia de fraude de Ley sino hasta fraude procesal”.

Por lo tanto entiende que el Derecho a la Tutela Judicial efectiva comprende no sólo el derecho al acceso a la Jurisdicción, sino también el derecho a que se cumpla lo juzgado.

Se analiza asimismo el hecho de que en el periodo que se sustanció el juicio que dio lugar a la indefinición de su contrato, se la hizo un nuevo contrato temporal con fecha 2 de septiembre de 2019, lo que, según la defensa del INAEM, constituye una prueba de que no había intención de represaliar a la trabajadora, pero señala la sentencia que declara la nulidad del despido que “el cese de la demandante, amparado en un contrato eventual declarado judicialmente en fraude de Ley, constituye un despido dirigido a extinguir, con apariencia de legalidad, una relación que ya era indefinida, ademas de un intento deliberado de sortear el fallo judicial”

En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la vulneración de los Derechos Fundamentales, la sentencia aplica con carácter analógico la Ley sobre Infracciones Sanciones en el Orden Social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (LISOS) y condena al Organismo a abonar la cantidad de 15.000 €, llevando a cabo una valoración interpretativa de la norma que puede ser leída en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia que se adjunta.

El presente asunto ha sido defendido por Jose Serrano Garcia, letrado del Despacho de Abogados Carranza C. B. ABOGADOSCARRANZA.COM

TEXTO SENTENCIA:

 

JUZGADO DE LO SOCIAL No 40. REFUERZO MADRID

Procedimiento sobre Despido 204/2020

SENTENCIA no 125/2020

En la ciudad de Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Ilma Sra. Da BEATRIZ VICTORIA PRADA RODRÍGUEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social no 40 de Refuerzo de esta capital, ha visto los presentes autos no 204/2020 sobre Despido, seguidos a instancia de Da -----------, como demandante, asistida en el procedimiento por el Letrado D. José Serrano García, contra la entidad pública INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) como demandada, representada y asistida en el procedimiento por la Abogada del Estado Ana María Muñoz Pedraz, con citación asimismo del Ministerio Fiscal, en la defensa y representación públicas que le son propias, EN NOMBRE DE S.M EL REY, la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Con fecha 7 de febrero de 2020 se presentó demanda que, previo turno de reparto, tuvo entrada en este Juzgado de Refuerzo el siguiente día 11, admitiéndose a trámite mediante posterior Decreto de fecha 13.02.2020 y convocándose a las partes para la celebración de los preceptivos actos de conciliación y juicio el siguiente día 25 de marzo de idéntico año, a las 09,10 horas, celebrándose no obstante con posterior fecha de 26 de junio de 2020, a las 09,10 horas como consecuencia de la declaración del estado de alarma y la subsiguiente suspensión de plazos procesales y de actuaciones procesales de carácter no esencial, hasta el 4 de junio de 2020.

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En la mencionada fecha tuvo lugar el acto de la Vista compareciendo las partes con la defensa y representación indicadas, así como el Ministerio Fiscal.

La defensa de la demandante se ratificó en el contenido y suplico de su demanda, oponiéndose a sus pretensiones la demandada por los motivos que constan en la grabación.

Recibido el procedimiento a prueba y admitidos aquellos medios que se consideraron pertinentes y útiles, se procedió acto seguido a su práctica elevando las partes sus respectivas conclusiones a definitivas e interesando el Ministerio Fiscal que se declarase la nulidad del despido.

Evacuado el último trámite de conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La trabajadora -------------------- ha prestado servicios por cuenta y orden de la entidad pública INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), dependiente del Ministerio De Cultura, en virtud de distintos y sucesivos contratos de duración temporal, el último de los cuales fue celebrado el 02.09.2019 bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción, con antigüedad reconocida judicialmente desde el 30 de enero de 2018, ostentando en todo momento la categoría profesional de Oficial de gestión y servicios comunes, Grupo 4, y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.462,84 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través del documento número 1 del ramo de prueba de la demandante con efecto positivo de cosa juzgada, así como a través de las nóminas aportadas como documento número 6).

SEGUNDO.- Mediante sentencia de fecha 19.12.2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de esta capital, que tiene carácter de firme, se declaró el carácter indefinido de la relación laboral entre los litigantes, con efectos y fecha de antigüedad desde el 30.01.2018 y con la condena del demandado a estar y pasar por dicha declaración.

(Documento número 1 del ramo de prueba de la demandante).

TERCERO.- El contrato suscrito el 02.09.2019 tenía una duración prevista de 5 meses, finalizando el 15.01.2020.

Dicho contrato, cuya causa se reflejó como ‘incremento de tareas en la sección de TAQUILLAS en Teatro Valle Inclán a realizar en las fechas de la contratación para poder atender a los requerimientos artísticos de las producciones previstas en la programación de la temporada’, fue analizado por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y declarado en fraude de Ley por haber devenido ya entonces la relación en indefinida no fija.

(Documento número 1 del ramo de prueba de la demandante).

CUARTO.- El 15.01.2020 INAEM dio por finalizado el contrato eventual de la trabajadora, cursando su baja en la Seguridad Social y emitiendo su liquidación.

En ese momento la sentencia dictada por el JS no era firme al haber anunciado INAEM recurso de suplicación y no haber concluido el plazo para su interposición.

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El 29.01.2020 la Abogacía del Estado presentó un escrito desistiendo de dicho recurso, deviniendo firme la sentencia.

QUINTO.- Con posterioridad a la extinción del contrato de la demandante, INAEM contrató nuevos trabajadores para realizar las mismas funciones que Da ---------en la taquilla del teatro donde prestaba servicios.

(Testifical de Da -------------, trabajadora del INAEM, en el acto del Juicio).

SEXTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores durante el año inmediatamente anterior al despido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PREVIO.- Los anteriores hechos probados se han obtenido a partir de los documentos y prueba testifical que se han ido reseñando en el ordinal respectivo, una vez valorados en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica.

PRIMERO.- La trabajadora, --------------------, solicita que se declare que la finalización de su contrato eventual por circunstancias de la producción, articulada por el INAEM el 15.01.2020 con efectos a partir de ese mismo día, constituye un despido nulo y subsidiariamente improcedente con las consecuencias previstas en los arts. 55 y 56 ET respectivamente, alegando, en sustento de la nulidad, que dicha decisión se adoptó con vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad al constituir un acto de represalia por haberse dictado sentencia firme que declaraba su relación como indefinida no fija, constituyendo también un incumplimiento del fallo de dicha sentencia por cuanto la demandada, pese a lo allí declarado, dio por extinguido el último contrato declarado por el Juzgado en fraude de Ley.

Acumula a la pretensión de despido la de indemnización de daños y perjuicios ex art. 183 LRJS, que cifra en la suma de 25.000 euros, aplicando analógicamente las cantidades previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) como sanción para la comisión de faltas muy graves.

Subsidiariamente solicita que se califique el cese adoptado como improcedente por estar celebrado el último contrato en fraude de Ley, al no concurrir causa lícita y cierta del mismo ya que las funciones que desempeñaba como taquillera son estructurales y permanentes dentro del teatro.

SEGUNDO.- La Abogada del Estado se opone a esta pretensión y defiende la conformidad a Derecho de la decisión extintiva y del propio contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito el 02.09.2019.

Señala que la simple presentación de una demanda no constituye per se un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad a los efectos de producir la inversión de la carga de la prueba, citando al efecto la STS, Sala de lo Social, de 19.05.2020.

Por otra parte, razona que después de la interposición de la demanda y estando el proceso judicial en trámite, fue contratada por el INAEM sin que ninguna represalia se adoptase contra ella, habiendo tenido lugar el despido en la fecha prevista en el propio contrato, quedando así descartada cualquier conexión de la decisión extintiva con la demanda de indefinición y con el proceso que sustanció ante el JS número 40.

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Solicita por todo lo expuesto que se desestime la demanda formulada y se declare ajustado a Derecho el cese de la demandante.

TERCERO.- El artículo 55 ET establece que el despido será calificado como procedente, improcedente o nulo, siendo nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Entre los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución está el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, derecho que no sólo se obtiene a través del acceso a la Jurisdicción sino también mediante la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ella, no pueden derivarse consecuencias perjudiciales para la persona que los emprende.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe calificarse como radicalmente nula por ser contraria a ese mismo derecho fundamental, pues entre los derechos básicos de todo trabajador está el de poder ejercer individualmente las acciones derivadas del contrato de trabajo, sin sufrir ninguna represalia o perjuicio por ello.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no sólo el derecho de acceso a la Jurisdicción, sino también, muy especialmente, el derecho a que se lleva a efecto lo juzgado, declarando el art 118 CE que “es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de los resuelto”.

En materia de prueba, sabido es que cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales corresponde al trabajador aportar indicios objetivos de la existencia de vulneración, invirtiéndose a continuación la carga de la prueba en contra de le empresa que deberá justificar que el despido obedece a razones distintas y ajenas al acto vulnerador.

CUARTO.- En el caso de autos, la relación de la demandante con el INAEM fue declarada indefinida no fija por sentencia firme dictada por el JS número 40 de Madrid el 19.12.2019, sentencia cuya firmeza sólo dependía, cuando tuvo lugar la extinción del contrato, de la interposición del recurso anunciado por el INAEM.

El contrato de la demandante finalizó el 15.01.2020, y el INAEM desistió del recurso el día 29.

El contrato eventual de 02.09.2019 fue analizado por la sentencia dictada por el JS, declarándose en fraude de Ley porque cuando se celebró la relación era ya indefinida por la fraudulencia de contratos anteriores.

En consecuencia la extinción del contrato eventual el 15.01.2020 constituye un fraude de Ley y un incumplimiento claro y palmario de lo establecido en la sentencia dictada por el JS, pues si la relación era ya indefinida no fija, ninguna eficacia tiene el advenimiento de la fecha de extinción prevista en el contrato eventual. Y no cabe admitir el argumento de que la sentencia no era firme cuando se produjo el despido de la demandante ya que que dicha firmeza dependía sólo y exclusivamente de la voluntad del INAEM, que había sido la

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única parte que había anunciado la intención de recurrir, encontrándose a dicha fecha en plazo para la interposición del recurso.

El hecho de que después del despido de la demandante se desistiera de dicho recurso induce a pensar no sólo en la existencia de fraude de Ley sino hasta en fraude procesal.

El cese de la demandante, amparado en un contrato eventual declarado judicialmente en fraude de Ley, constituye un despido dirigido a extinguir, con apariencia de legalidad, una relación que ya era indefinida, además de un intento deliberado de sortear el fallo judicial.

El pronunciamiento que declara el carácter indefinido no fijo de la relación no quiere decir que todos los contratos que suscriban las partes a posteriori sean fraudulentos. Ahora bien, lo que no cabe es incumplir un fallo judicial y hacer valer una causa extintiva de un contrato temporal después de que se ha declarado fraudulento, es decir, como si aquel fallo no existiera.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende no sólo el derecho de acceso a la Jurisdicción, sino también el derecho a que se cumpla lo juzgado. Y en el caso de autos es evidente que se ha vulnerado dicho derecho al querer sortearse la ejecución de un fallo judicial abusando de las normas procesales e impidiendo a la trabajadora obtener el cumplimiento de una decisión que le era favorable. Prueba evidente de ello es que con posterioridad al cese de la demandante el INAEM contrató nuevos trabajadores para cubrir su mismo puesto de trabajo y desempeñar idénticas funciones. Si la necesidad de trabajo seguía existiendo, nada más fácil que haber mantenido la relación con la trabajadora, adecuándola a la calificación de indefinida no fija reconocida en sentencia

En definitiva; se aprecia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por cuanto: i) Tanto el contrato como su extinción son actos en fraude de Ley, y no pueden impedir la debida aplicación de la decisión judicial que se ha procurado eludir (art. 6.3 CC); y ii) El despido vulnera el derecho fundamental de la trabajadora a obtener la tutela judicial efectiva de los Tribunales (artículo 24 CE) en su vertiente de derecho a que se cumpla lo juzgado y sentenciado en firme.

Por todo lo expuesto el despido resulta nulo de pleno Derecho, procediendo la condena del demandado a la readmisión de la trabajadora en su anterior puesto de trabajo respetando las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido pero acomodándolas a la clase de contratación y fecha de antigüedad establecidas en la sentencia firme dictada por el JS número 40, debiendo también abonarse los salarios dejados de percibir entre la fecha de la efectividad del despido y la fecha de la readmisión efectiva de la demandante, sin perjuicio de lo que se deba descontar en concepto de salarios o prestaciones de desempleo que se hayan podido percibir durante el periodo concurrente.

Estimada la pretensión principal de nulidad del despido, resulta necesario realizar valoración alguna sobre la subsidiaria de improcedencia.

QUINTO.- Resta por analizar la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que se formula acumuladamente por aplicación analógica de las cantidades establecidas en la LISOS como sanción para la comisión de faltas muy graves, criterio con el que se reclama la suma de 25.000 euros.

En este sentido debe indicarse que si bien la LISOS ha sido admitida como parámetro de orientación a los efectos de cuantificar las indemnizaciones por vulneración de derechos

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fundamentales, no cabe acudir a una aplicación automática de dicha norma como si de un Baremo del daño moral se tratara.

Deben aportarse datos adicionales y atinentes al caso concreto que justifiquen la cantidad que se pide, ofreciendo al Juzgador elementos valorativos para su cuantificación.

La indemnización de daños y perjuicios tiene una finalidad esencialmente reparadora del daño causado, pero también disuasoria de nuevos actos de vulneración que puedan cometerse por el empresario. Por ello, si bien en el caso presente no se aporta justificación concreta del perjuicio, se ha de valorar la resistencia del demandado al cumplimiento de resoluciones judiciales firmes, siendo múltiples los pronunciamientos existentes tanto de la indefinición del vínculo, como de la nulidad de nuevas extinciones que se han producido ignorando dicha calificación.

Es por ello que se juzga procedente cuantificar en este supuesto la indemnización en la suma de 15.000 euros.

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación. (Artículo 191 de la LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F AL L O

ESTIMANDO en su pretensión principal la demanda formulada por ---------------- contra el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), debo declarar y DECLARO que la extinción contractual articulada por el demandado el 15.01.2020 constituye un DESPIDO NULO DE PLENO DERECHO, CONDENANDO al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA a que readmita a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo respetando las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido pero acomodándolas a la clase de contratación y fecha de antigüedad establecidas por la sentencia firme dictada el 19.12.2019 por el JS número 40 de Madrid en sus autos de Despido no 743/2019, con abono de los SALARIOS dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la fecha de su efectiva readmisión, CONDENANDO asimismo al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) a abonar a la trabajadora una indemnización por importe de 15.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiendo anunciar el propósito de recurrir dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la presente. y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con no 4684-0000-61-0204-20 del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo. Si el recurrente fuese Entidad

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Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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EL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MADRID CONDENA AL INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) A READMITIR A UN/A EMPLEADO/A POR VULNERAR SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, AL HABER SIDO DESPEDIDO/A DESPUÉS DE OBTENER UNA SENTENCIA QUE RECONOCÍA SU DERECHO A OSTENTAR UNA RELACIÓN LABORAL INDEFINIDA, CONDENA AL ORGANISMO A QUE LE ABONEN LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL CESE HASTA QUE SE PRODUZCA LA READMISIÓN Y A UNA INDEMNIZACIÓN DE 10.000 EUROS EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

En síntesis el/la demandante venia prestando sus servicios mediante tres contratos temporales desde 2017; entendiendo que dichos contratos estaban suscritos ocultando una plaza permanente presento una previa demanda ante los juzgados de lo social que le reconoció su derecho a ser indefinido/a en noviembre de 2018, sentencia confirmada por el TSJ de Madrid en septiembre de 2019. A pesar de dicho reconocimiento a la estabilidad en el empleo se suscribieron dos nuevos contratos temporales en septiembre de 2019 y marzo de 2020.

A partir de esta ultima fecha dejan de suscribir contrato alguno las partes por lo que se formula demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente.

El juzgado de lo social nº 6 de Madrid, dicta sentencia en los términos del encabezamiento de este escrito por entender que se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, es decir que la causa del despido se produjo en represalia por por haber previamente demandado su derecho a ser indefinido/a y por el incumpliendo constitucional que obliga a hacer efectivas las sentencias.

Texto integro sentencia:

 

"NIG: 28.079.00.4-2020/0001644

JUZGADO DE LO SOCIAL No6 DE MADRID (Refuerzo)

Procedimiento No 52/2020

S E N T E N C I A

En Madrid, a 25 de junio de 2020.

No 145/2020

Da Isabel Sánchez Peña, Juez del Juzgado de lo Social No6 de Madrid ha visto y oído los presentes autos de procedimiento laboral No52/2020 seguidos entre las partes: de una como demandante D. *-----------* asistido por el Letrado Sr. José Serrano García y de la otra como demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA representado por la Abogada del Estado Sra. Ana María Muñoz Pedrad; siendo citado el Ministerio Fiscal que no comparece; sobre DESPIDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que con fecha 10 de enero de 2020 se presentó demanda ante el Registro general de los juzgados de lo Social, que correspondió a este juzgado por reparto.

SEGUNDO.- Admitida a trámite, se convocó a las partes a los actos de conciliación y, en su caso juicio para el día 24 de junio de 2.020.

TERCERO.- En el acto del juicio comparecieron las partes a excepción del Ministerio Fiscal, ratificándose la actora en su escrito de demanda, oponiéndose la entidad demandada, en los términos que constan en la grabación audiovisual realizada al efecto. A continuación, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, y elevando cada parte sus conclusiones a definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

 

CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- D. *-----------* ha prestado sus servicios para el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM) en virtud de distintos contratos temporales desde el 11 de septiembre de 2017, con la categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales (Ayudante de Dirección Técnica) y percibiendo una retribución de 2538,14 euros mensuales con prorrata de pagas extras (hechos no controvertidos acreditados con la documental aportada). Dichos contratos se formalizaron por los siguientes periodos:

Del 11 de septiembre de 2017 al 20 de julio de 2018 Del 23 de julio de 2018 al 5 de agosto de 2018

Del 4 de septiembre de 2018 al 14 de julio de 2019

SEGUNDO.- En sentencia del Juzgado de lo Social no18 de Madrid (Refuerzo), de fecha 30 de noviembre de 2018, se viene a reconocer el carácter fraudulento de tal contratación temporal y se declara el “derecho del actor a ostentar la condición de personal laboral indefinido” con una antigüedad de 11 de septiembre de 2017.

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sec. 6a en su Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se pronunció en el sentido desestimar el citado recurso. (ambas sentencias obran en autos cuyo contenido se da íntegramente por reproducido)

CUARTO.- El actor solicitó la ejecución provisional de la citada sentencia y por Auto del Juzgado de lo Social no18 de Madrid, de fecha 29 de mayo de 2010 se le deniega tal ejecución provisional en tanto “la relación laboral indefinida esta reconocida en sentencia, por ello no necesita ningún acto administrativo posterior para el cumplimiento de este reconocimiento”(doc.7 demandada).

QUINTO.- En fecha 30 de septiembre de 2019 la entidad demandada celebra con el actor un nuevo contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, con el objeto de “atender adecuadamente los requerimientos artísticos de las producciones previstas en la programación de la temporada”, que finalizó el 17 de diciembre de 2019 (doc.5 y 7 actor).

 

Igualmente consta de alta en la entidad demandada por el periodo comprendido del 1 al 14 de marzo de 2020.

SEXTO.- Ante tal finalización del contrato en el mes de julio de 2019 el demandante interpone con fecha 31 de julio de 2019 demanda de despido de la que posteriormente desiste en el mes de octubre de 2019 dada la citada contratación de septiembre de 2019 (doc.4 actor).

SEPTIMO.- El actor ha desarrollado siempre las tareas propias de su categoría profesional siendo estas idénticas.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado el cargo de representante legal o sindical de los trabajadores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A los efectos del art. 97,2 LRJS, conviene resaltar que los hechos declarados probados no han sido objeto de especial controversia por las partes y resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada.

SEGUNDO.- La pretensión del actor consiste en sostener que el despido de fecha 17 de diciembre de 2019 es nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad “por interrumpirse la cadena contractual después de haber obtenido sentencia estimatoria firme” y en tanto considera que “el objetivo del cese consiste claramente en impedir que se cumpla la sentencia firme (vulnerándose de nuevo la tutela judicial efectiva)”. Subsidiariamente, alega que el despido es improcedente.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone alegando que la decisión extintiva de fecha 17 de diciembre de 2019 es plenamente ajustada a Derecho. En tal sentido manifiesta que en el momento en adquiere firmeza la sentencia por la que se reconoce el carácter indefinido de la relación laboral en el mes de noviembre de 2019 el tercero de los contratos ya se encontraba extinguido (en julio de 2019) y que por tal razón el INAEM no pudo ejecutar la citada sentencia. Además, alega que no concurre la vulneración de derecho fundamental alegada en su vertiente de garantía de indemnidad puesto que el citado Organismo volvió a contratar al demandante el 30 de septiembre de 2019.

 

CUARTO.- Es reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 de la CE( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 3, 197/1998, de 13 de octubre, F. 4, 140/1999, de 22 de julio, F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre, F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre, F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

Como razona la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

QUINTO.- En el presente caso hemos de partir de las siguientes consideraciones:

1a La relación laboral entre las partes se declaró indefinida por sentencia que devino firme el 25 de septiembre de 2019 por lo que hay que admitir que a fecha 14 de julio de 2019 en que finalizó el tercero de los contratos del demandante no había causado estado el reconocimiento del derecho reclamado por el actor.

2a Pero a partir del 25 de septiembre de 2019 el demandado ya conocía que tal reconocimiento había causado estado y no podía desconocer la sentencia ni incumplirla vulnerando en el artículo 118 de la Constitución, que establece que “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones

 

firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”.

3a No tiene en cuenta la parte demandada lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores: “Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.”

Por lo que, siendo el contrato indefinido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, norma de derecho necesario, el trabajador no podía disponer del derecho que se le había reconocido por sentencia firme, siendo inaudito que el INAEM, organismo público, haciendo caso omiso de una sentencia firme, ponga a la firma del trabajador un nuevo contrato temporal el 30 de septiembre de 2019.

4a Por lo tanto, los contratos temporales suscritos con posterioridad, el 30 de septiembre de 2019 y 1 de marzo de 2020 eran nulos dado que cuando se suscribieron la relación laboral era ya indefinida en cumplimiento de la sentencia firme de fecha 25 de septiembre de 2019.

5a Pero el INAEM efectivamente incumple la citada sentencia firme y mantiene la temporalidad de los siguientes contratos por los periodos comprendidos del 30 de septiembre de 2019 al 17 de diciembre de 2019 y del 1 al 14 de marzo de 2020.

En consecuencia, si bien es cierto que con posterioridad a la sentencia firme de 25 de septiembre de 2019 el actor vuelve a trabajar para la entidad demandada en virtud de un contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción de fecha 30 de septiembre de 2019 ello no enerva su acción porque no puede renunciar a esa relación indefinida a la que se había puesto fin unilateralmente por el empleador aplicando indebidamente un vencimiento de un contrato temporal fraudulento. Así lo interpreta igualmente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6a, en su sentencia no552 de fecha 16 de junio de 2010 en un caso análogo al que nos ocupa en el que es parte demandada el INAEM.

Sentado lo anterior es evidente que el INAEM ha procedido a extinguir la relación laboral con el actor, desconociendo el derecho que se le había reconocido de ser trabajador indefinido y procediendo a suscribir nueva contratación temporal, lo que evidencia su voluntad extintiva tras la reclamación judicial efectuada por el trabajador, lo cual constata que nos

 

encontramos ante un despido nulo. En tal sentido, tampoco se justifica por la entidad demandada la razón por la que se prescinde, tras un pronunciamiento judicial firme, de un trabajador que venía prestando servicios ordinarios. Al respecto destacar lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2018, no179/2018, rec.2609/2015 cuando señala:

“3. En consecuencia, procede examinar la cuestión planteada en este segundo motivo, en el que se denuncia la infracción del art. 55.5 ET, en relación con los arts. 24.1 y 28 de la Constitución.

Niega la empresa recurrente la existencia de indicios que sirvan para justificar la calificación de nulidad del despido. Sin embargo, la mera lectura del relato fáctico que antes se ha reproducido nos ha de llevar a afirmar, precisamente, lo contrario. Recordemos que la actora ha venido prestando servicios para la recurrente desde el año 2005, siempre en las mismas condiciones, sin reconocimiento de la laboralidad de los mismos. Esa situación se mantuvo sin controversia hasta que el 1 de septiembre de 2011 ella y otros compañeros deciden afiliarse a un sindicato y éste constituye sección sindical en la empresa. Precisamente poco tiempo (el siguiente día 15) después la empresa ofrece a quienes se hallaban en aquellas condiciones la posibilidad de suscribir contratos como TRADE. Al día siguiente, la sección sindical presentó denuncia ante la Inspección de trabajo que tuvo por resultado la actuación inspectora contraria a los intereses de la empresa. Ese mismo día la actora presentó reclamación de reconocimiento de su condición de laboral. En 23 de septiembre el sindicato presentó preaviso de elecciones, negando la empresa que las personas de su candidatura fueran trabajadores. La empresa insistió en la suscripción de contratos de TRADE en 28 de septiembre y 14 de octubre. Finalmente el 28 de octubre, la empresa comunica el cese de la relación.

Frente a tales circunstancias, la empresa no justifica su decisión unilateral de poner fin a la relación en causa razonable alguna. Sostiene que ofrecía la regularización de la misma por la vía de la figura del TRADE, mas tal ofrecimiento no permite comprender cuál era la razón para extinguir el vínculo, precisamente en un momento tan inmediato a la postura que la trabajadora -y sus compañeros- acababan de adoptar en denuncia de la calificación de su relación.

Acreditada la existencia de indicio que permite deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido -por generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación-, el demandado asume la carga de probar que los hechos

 

motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria. (STC 183/2007), 257/2007), 74/2008), 92/2008), 125/2008), 2/2009) y 92/200)”

Doctrina aquí aplicable siendo claro que existen claros indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad ya que, pese al carácter indefinido de la relación laboral reconocido en sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la entidad demandada pretende dar fin a la relación con el demandado celebrando un contrato temporal de corta duración. En tal sentido el INAEM tampoco esgrime ni acredita justificación alguna en orden a acreditar tales condiciones de trabajo menos favorables para el trabajador que las obtenidas por sentencia firme.

SEXTO.- Así, en el presente caso queda acreditada una evidente continuidad entre el pronunciamiento firme de la sentencia del TSJM y la celebración de un nuevo contrato de interinidad cinco días después, por lo que es obvio que a través del mismo lo que se constata es un incumplimiento claro y palmario de la sentencia.

Es criterio reiterado de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS/4a de 4 marzo 2013 -rcud. 928/2012, 5 julio 2013 (rcud. 1374/2012 y 1683/2012, 11 noviembre 2013 -rcud. 3285/2012, 14 mayo 2014 -rcud 1330/2013 y 13 diciembre 2016 -rcud. 2059/2015-, entre otras) la que recuerda que el criterio del Tribunal Constitucional según el cual, «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» (STC 14/1993), 125/2008) y 92/2009).

De ello hemos de extraer la conclusión de que una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como

 

«radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET » (STC 76/2010), 6/2011) y 10/2011), entre otras).”

En definitiva, se aprecia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador, en tanto: 1) el contrato eventual celebrado con efectos de 30 de septiembre de 2019 se considera realizado en fraude de ley y no puede impedir la debida aplicación de la resolución judicial que se ha tratado de eludir, esto es, la sentencia firme del TSJM de 25 de septiembre de 2019; 2) El despido impugnado de fecha 17 de diciembre de 2019 vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador (artículo 24 CE) en su vertiente al cumplimiento de una decisión judicial firme que le favorece.

Por lo expuesto, el despido impugnado resulta nulo de pleno Derecho, debiendo condenarse a la entidad demandada a la inmediata readmisión del trabajador conforme al art. 53,4 E.T. en relación con el art.55,6 del mismo cuerpo legal, en el puesto que ostentaba con anterioridad al despido de fecha 17 de diciembre de 2019, cumpliendo las condiciones de contratación y fecha de antigüedad reconocidos en la sentencia firme del TSJM; debiendo abonarle en todo caso la entidad demandada, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, sin perjuicio de descontar o compensar, en su caso, los salarios que haya percibido posteriormente como consecuencia de la nueva contratación que consta en la vida laboral por el periodo comprendido del 1 al 14 de marzo de 2020.

SEPTIMO.- Resta por analizar la solicitud de indemnización por daños y perjuicios que se formula acumuladamente por aplicación analógica de las cantidades establecidas en la LISOS como sanción para la comisión de faltas muy graves, criterio con el que reclama la suma de 25.000 euros.

En este sentido debe indicarse que si bien la LISOS ha sido admitida como parámetro de orientación a los efectos de cuantificar las indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales del trabajador, no cabe acudir a una aplicación automática de la misma como si de un Baremo de daño moral se tratara. Deben aportarse datos adicionales y atinentes al caso concreto que justifiquen la cantidad que se pide y aporten elementos valorativos para su determinación.

 

Por otro lado, la indemnización de daños y perjuicios tiene una finalidad esencialmente reparadora del trabajador y en menor medida punitiva contra la Empresa. Por ello el esfuerzo argumentativo se debe centrar en el alcance de los perjuicios ocasionados atendiendo a los daños particulares de cada persona, tales como su edad, situación familiar, expectativas de empleo y otras similares.

En el presente caso no se aporta justificación del perjuicio irrogado o de la cantidad reclamada, cantidad que se apoya solo en la LISOS y en la resistencia de la demandada al cumplimiento de la sentencia firme dictada por el TSJM. Resistencia que , ciertamente, aboca al trabajador a la celebración de nuevos contratos de duración temporal (convirtiendo el fallo judicial en “papel mojado”), así como a tener que recabar una y otra vez el auxilio de los Tribunales, ya sea para obtener la ejecución forzosa de la declaración del carácter indefinido, ya sea para impugnar los restantes actos de la demandada.

Atendiendo pues al perjuicio que objetivamente se ha producido por la situación generada, se juzga razonable cuantificar la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 10.000 euros.

Vistos los anteriores preceptos y en nombre de S.M. El Rey:

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por D. *--------* frente al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA debo declarar y declaro que la extinción acaecida el 17 de diciembre de 2019 constituye un despido NULO, condenado al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA a la inmediata readmisión del mismo en su anterior puesto de trabajo, debiendo abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión sin perjuicio de descontar o compensar, en su caso, los salarios que haya percibido como consecuencia de posteriores contrataciones por la entidad demandada.

CONDENO asimismo al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA a abonar al trabajador una indemnización por importe de 10.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

 

Se advierte a la partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con no 2504-0000-61-0052-20 del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo. Si el recurrente fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.

LA MAGISTRADA- JUEZ Da. ISABEL SANCHEZ PEÑA"

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El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 30 de abril de 2020, rebaja la indemnización por daños y perjuicios, por vulnerar la Administración del Estado, los derechos fundamentales de una empleada pública que fue despedida después de haber obtenido una anterior sentencia que declaraba su relación de trabajo INDEFINIDA. La sentencia, que se comenta, confirma que el cese debe declararse NULO (en este caso la Administración demandada está obligada a reponer a la empleada en su puesto de trabajo con abono de los salarios devengados desde el cese, hasta que se la reincorpore) por haber sido represaliada como consecuencia de la demanda que interpuso para ser indefinida, pero el Tribunal en el recurso rebaja la indemnización por daños y perjuicios de 25.000 € a 3.125 €, por considerar que solo se había vulnerado el derecho fundamental a no ser represaliada, pero no el derecho de igualdad por ser mujer y haber solicitado previamente una reducción de la jornada laboral en una hora como consecuencia de la necesidad de prestar una mayor atención a una de sus hijas menores que sufría un trastorno de déficit de atención e hiperactividad con agravante de dislexia.

Se despide a la trabajadora que ya no era temporal, pero se la cesa por dicha causa, y a pesar que se aportaron informes del Organismo acreditando la continuidad de la prestación del servicio que desarrollaba la despedida.

Asimismo consta que conocido el cese la empleada necesitó los servicios psiquiátricos como consecuencia del trastorno de ansiedad generalizada con recomendación de tratamiento médico psicofarmacológico y psicoterapéutico.

El Ponente de la sentencia argumenta que estando, la empleada, con reducción de jornada, por cuidado de hijos, el hecho de ser mujer, no es sustancial para considerar vulnerado el derecho a la igualdad, ya que dicha situación de reducción de jornada, siempre le habría otorgado el derecho a ser reincorporada en su puesto de trabajo, determinando, por lo tanto que solo se había violado un Derecho Fundamental (el de indefensión por haber sido represaliada, pero no el de Igualdad por ser mujer).

Esta sentencia nos plantea las siguientes cuestiones jurídicas y morales:

En España la Constitución ha tenido un recorrido muy lento en cuanto a su aplicación por los tribunales y por los ciudadanos, empresas y administraciones públicas, de tal manera que violentar una norma fundamental de nuestra mas importante ley ha tenido y sigue teniendo unas consecuencias poco disuasorias para quien, así, las infringe. En este caso, no olvidemos, además, que el infractor es un organismo de la Administración del Estado, a quien se le supone un plus de responsabilidad a la hora de cumplir y hacer cumplir su contenido.

Así el Tribunal que rebaja la condena de 25.000 €, a 3.125 €, sólo entiende violado el derecho a no ser represaliada (derecho de indemnidad) y que se le haya despedido, después de haber defendido y ganado en los tribunales su derecho a ser indefinida, además de haber tenido que ser sometida a tratamiento psiquiátrico, les parece que la menor cuantía en la que rebajan el daño moral es suficiente.

Ósea que los ciudadanos reciben un mensaje tan pernicioso, como el que se deriva de tener constancia de que infringir la Constitución Española sale a una media tres mil euros.

Pero es que además presuponen que no ha existido una vulneración al derecho fundamental a la igualdad por ser mujer, sin argumentar la razón; porque, me pregunto: ¿lo habitual es que los que se piden las reducciones de jornada con carácter general son los hombres, no?

Por último debemos de tener en cuenta de que en la legislación española no hay una norma de obligado cumplimiento que fije la sanción económica o pena que deba derivarse de una conducta contraria a los derechos fundamentales, salvo a aplicación por analogía a la Ley sobre sanciones e infracciones en el orden social (LISOS) del año 2000, totalmente insuficiente y dejando que los jueces puedan decidir desde no compensar el daño sufrido a otorgar cantidades económicas que dependerán de la subjetiva apreciación que tenga sobre materias jurídicas tan delicadas como esta, desde una perspectiva legal y moral.

Como colofón la sentencia argumenta que el daño moral queda resarcido con la readmisión, lo que, en si mismo, constituye una contradicción en cuanto que es (la readmisión) una obligación ordinaria derivada de la nulidad, no la compensación por ese daño moral evidente e innecesario de ser demostrado, si bien en este caso además se acreditó.

Así no vamos a ningún lado. QUE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO DESPIDA POR VULNERAR UN DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL, EL DAÑO MORAL OCASIONADO, VALE POCO MÁS DE TRES MIL EUROS.

 

El INAEM ha sido condenado nuevamente por despido nulo (lo que conlleva a la readmisión de la trabajadora) y además debe abonar 5.000€ adicionales por vulneración de derechos fundamentales.

 

Resulta que la trabajadora tenía una sentencia que reconocía el fraude de los contratos temporales suscritos con el INAEM y, sin embargo, el organismo hacía caso omiso de la misma a la par que seguía ofreciendo contratos temporales (igual de fraudulentos) que daban continuidad a la misma relación laboral.

 

Entiende la jueza que aquellos contatos temporales suscritos con posterioridad a la sentencia firme  que reconocía la relación por tiempo indefinido suponían abiertamente el incumplimiento de la misma, vulnreando así el derecho de la trabajadora a una tutela judicial efectiva en el sentido de que la trabajadora no vería cumplido su derecho a ser indefinida.

El Juzgado de lo Social afirma que el despido es nulo por:

1) Despedirla en periodo de garantía por maternidad contrarío a lo dispuesto en el art. 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores.

2) Por violar el Derecho Fundamental a la discriminación de trato ya que otro empleado, hombre, en sus mismas circunstancias no fue cesado. Y,

3) Por violación  del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad de cualquier persona a no ser represaliada por haber reclamado a su empresa los derechos que le corresponden, en este caso la petición inicial a que se la reconociera indefinida y laboral, no autónoma.

Es importante destacar que el Juez hace una importante llamada a la empresa por ser Pública, ya que, según la sentencia, este tipo de organismos, por su naturaleza, debe de "velar con mayor celo y rigor en el cumplimiento de los Derechos consagrados por la Constitución"